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abusivo ricorso a lavoro flessibile della PA: risarcimento più facile...
abusivo ricorso a lavoro flessibile della PA: risarcimento più facile...

Non soltanto nell'ambito del contratto a tempo determinato ma anche in altri casi di abusivo ricorso a forme di lavoro flessibile è possibile ricorrere al meccanismo di forfettizzazione del danno previsto dalla legge. E' quanto emerge da una recente sentenza...  
 
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Una questione che spesso si pone nell'ambito del contenzioso relativo al pubblico impiego è quella delle conseguenze dell'illegittimo ricorso, da parte della P.A. a forme di lavoro c.d. flessibile.
 
Punto di partenza obbligato per esaminare la questione è l'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 il quale, nella versione attualmente vigente prevede, al comma 2 che " Per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti" e, ai commi 5 e 6 che "5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non puo' comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilita' e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative".
 
Il problema che si pone è, dunque, quello di stabilire se, sotto il profilo risarcitorio, sia ammissibile il ricorso a parametri forfettari di liquidazione oppure se il lavoratore abbia l'obbligo di allegare e provare il pregiudizio patrimoniale subito per effetto dell'illegittimo ricorso a forme di lavoro flessibile da parte dell'amministrazione (cfr. Cass n. 392/2012).
 
Il problema della prova è particolarmente arduo per il lavoratore in quanto, in mancanza di un diritto alla stabilizzazione del rapporto, escluso espressamente dal Legislatore, il rapporto di lavoro con la P.A., sia pure illegittimo, ha prodotto un vantaggio patrimoniale cui non corrisponde normalmente alcuna perdita economica.
 
Ne consegue, ancora, che il lavoratore avrebbe l'onere di allegare e provare alternative fonti di maggiore reddito perdute per effetto dell'illegittimo utilizzo di forme di lavoro flessibile da parte della P.A., senza, poi, contare che dovrebbe pur sempre applicarsi il principio di cui all'art. 1227 c.c. per cui non sarebbe risarcibile il danno che lo stesso lavoratore avrebbe, con le sue scelte, concorso a determinare.
 
Per questo motivo, almeno per quanto riguarda l'abusivo ricorso a contratti a tempo determinato, la giurisprudenza si è, da tempo, orientata nel senso di ricorrere ai meccanismi presuntivi previsti dalla legge in settori diversi (art. 32 della l. n. 183 del 2010, pur in mancanza di conversione del contratto, indennità sostitutiva della reintegra di cui all'art. 18 della l. n. 300 del 1970 o art. 8 della l. n. 604/1966).
 
Il ricorso a meccanismi di forfettizzazione del danno ha risposto, peraltro, a specifiche sollecitazioni provenienti dalla Corte di Giustizia la quale, il 12.12.2013, con l’ordinanza resa nel caso Papalia ed avente ad oggetto il tema della reiterazione dei contratti a termine nel settore del pubblico impiego, richiamando i precedenti giurisprudenziali sullo stesso tema (Affatato, Angelidaki, Adeneler ecc.) ha confermato che la preclusa tutela costitutiva che il nostro ordinamento prevede a protezione del principio dell’accesso concorsuale ai posti di ruolo nella P.A. è compatibile con la direttiva 70/1999, ma ha precisato che ciò vale solo se la statuizione “alternativa” sul risarcimento dei danni non viene subordinata all’assolvimento di oneri di allegazione e prova del danno patrimoniale che renderebbero in concreto la tutela prevista dal diritto nazionale rispetto alla fattispecie della reiterazione dei contratti a termine non effettiva né dissuasiva rispetto agli abusi ipotizzabili, aveva osservato che le sanzioni. 
 
Restava e, tuttora, resta da stabilire se i meccanismi di forfettizzazione del danno che vengono comunemente utilizzati dalla giurisprudenza di merito saranno ritenuti congrui dalla giurisprudenza di legittimità (la relativa questione è stata rimessa all'attenzione delle Sezioni Unite) e se essi siano utilizzabili al di fuori dell'ambito dell'illegittimo ricorso ai contratti a tempo determinato, non operando, con riferimento alle diverse forme di lavoro flessibile, l'obbligo di interpretazione conforme ai principi di cui alla direttiva n. 70/1999. 
 
In tale prospettiva, un'interessante apertura si rinviene in una recente pronuncia del Tribunale di Perugia (sent. n. 222 del 2015 est Medoro) ove si faceva questione dell'illegittimo ricorso alla somministrazione di lavoro da parte della P.A. In tale sentenza si è avuto modo di osservare quanto segue "Ciò posto, se è vero che in linea di principio le disposizioni del d.lgs. 276/2003 non trovano applicazione al personale delle P.A. (art. 1, comma 2), è altresì vero che le amministrazioni sono comunque destinatarie dei precetti posti da questa fonte che vietano l’appalto di mere prestazioni di lavoro o somministrazione irregolare (come si evince tra l’altro dal già ricordato art. 86, comma 9 di tale fonte), non potendo certo ipotizzarsi che siano legittimate ad utilizzare direttamente manodopera assunta e retribuita da terzi.
Alla ricorrente spetta, dunque, il risarcimento danni per essere stata utilizzata “in violazione di norme imperative” ai sensi dell’art. 36 del T.U.P.I. Il ristoro del danno può essere liquidato utilizzando, quale tertium comparationis, l’art. 32 della legge 183/2010 e ciò in quanto, per un verso, come statuito dalla CGUE nell’ordinanza Papalia (pur resa
allo scopo diverso di occuparsi dell’effettivo rispetto da parte dello Stato italiano della direttiva 70/1999 CE), in concreto può profilarsi non solo problematico, ma di fatto impossibile per un lavoratore che lamenti un impiego temporaneo presso una P.A. che non si può tradurre senza un concorso in una forma stabile di rapporto offrire la prova di avere perduto occasioni alternative di impiego maggiormente remunerative così che, nel caso in esame, il ristoro postulato dall’art. 36 del T.U.P.I. in assenza di pronuncia costitutiva sarebbe destinato a rimanere sulla carta. Per altro verso, nella fattispecie in esame, la prestazione resa dalla Ricci si è concretizzata, di fatto, in una somministrazione irregolare con conseguente applicabilità del più recente orientamento del S.C. che sostiene oramai che “In tema di somministrazione di lavoro, l'indennità prevista dall'art. 32, comma 5, della legge 4 novembre 2010, n. 183 (come autenticamente interpretato dall'art. 1, comma 13, della legge 28 giugno 2012, n. 92) è applicabile a qualsiasi ipotesi di conversione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato e, dunque, anche nel caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore che abbia chiesto ed ottenuto l'accertamento della nullità di un contratto di somministrazione di lavoro, convertito in contratto a tempo indeterminato tra lavoratore ed utilizzatore della prestazione.” (Cass., sez. lavoro, 17540/2014; tra le altre, id, 13404/2013). L’indennizzo in questione, infatti, nasce come strumento di forfetizzazione del danno subito da un lavoratore nel periodo corrente tra la cessazione di un rapporto temporaneo e la sentenza che converte il rapporto assumendo, al contempo, la funzione di limitazione, ma anche di semplificazione probatoria (a mò di penale ex lege) del pregiudizio sofferto: se è vero che nei rapporti con le P.A. non sussiste il diritto alla costituzione della relazione stabile con l’utilizzatore ciò non può far venire meno anche il diritto al risarcimento dei danni che a questa statuizione accede e che – comunque – è autonomamente canonizzato dall’art. 36 del T.U.P.I...
 
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