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| L'accordo nel contratto - appunti |
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L'accordo, nell'ambito dei contratti, ha subito profonde modifiche nel tempo sotto il profilo del suo rilievo in ambito contrattuale.
Si è così evoluto il pensiero giuridico da una fase che vede nella volontà la fonte unica degli effetti contrattuali (teoria del dogma della volontà) ad una tesi, come quella della dichiarazione, secondo cui è proprio questa ultima, nel modo in cui viene intesa in relazione alle circostanze, che produce gli effetti del contratto, non rilevando in contrario l'interno volere.
Su tali distinzioni dommatiche si fondano le divergenze di regime giuridico in ordine all'errore ostativo nel codice civile del 1865 ed in quello attuale. Nel codice del 1865, l'errore ostativo determinava la nullità del contratto, oggi, che si è fatta strada la teoria della dichiarazione, l'effetto giuridico dell'errore ostativo è quello dell'annullamento a condizione che l'errore sia essenziale e riconoscibile. Si è poi andata affermando la teoria precettiva secondo cui la volontà è socialmente apprezzabile solo se è stata calata nell'autoregolamento contrattuale; in tale prospettiva non rileva l'interno volere ma solo la volontà che si è estrinsecata alla stregua delle valutazioni sociali tipiche (teoria elaborata da Betti). Il ruolo che la volontà assume nell'attuale codice civile è particolarmente significativo, marcate essendo le forme entro le quali tale volontà si forma e manifesta (si pensi a tutte le norme che disciplinano la formazione dell'accordo, le trattative, lo scambio di proposta e accettazione ecc ecc).
E' evidente, d'altronde, che il ruolo della volontà nei contratti di massa, nei contratti a prelievo diretto è andato via via scemando in guisa considerevole mantenendo inalterata la sua forma di manifestazione solo nell'ambito dei contratti più importanti (si pensi ad esempio alle compravendite immobiliari).
Una seconda linea evolutiva della disciplina contrattuale è quella della pubblicizzazione. Il Legislatore, negli ultimi anni, è andato sempre più incisivamente intervenendo sulla definizione del regolamento contrattuale. L'eterodeterminazione del contenuto del contratto rappresenta un'ulteriore evoluzione significativa dell'ordinamento contrattuale (si pensi al saggio d'interessi imposto dal D.Lgs. n 231 del 2002 in merito alle transazioni commerciali tra imprese).
Ulteriore linea di sviluppo è quella dell'oggettivazione della formazione dell'accordo contrattuale. Nei contratti a prelievo diretto, la formazione del contratto deriva da un fatto come può essere quello dell'inserimento della moneta nella macchina, così nella fattispecie del prelievo della merce dallo scaffale del supermercato, nelle contrattazioni su internet. La contrattazione moderna, dunque, assegna alla volontà un ruolo più marginale rispetto a quello desumibile dal codice civile.
Il codice, in effetti, era precursore di tale evidente evoluzione sociale, laddove, all'art. 1341 cc 1° comma stabilisce l'automatica inserzione nel regolamento contrattuale delle condizioni generali unilateralmente predisposte conosciute o conoscibili secondo l'ordinaria diligenza.
In senso contrario, può osservarsi come il terreno che il contratto ha perso nell'ambito delle microtransazioni, esso lo ha acquistato nell'ambito delle transazioni internazionali. Nei contratti tra privati e PA, talune regole divergono da quelle ordinarie stabilite dagli artt. 1321 e ss cc (si pensi alla procedure di evidenza pubblica che debbono precedere la formazione del contratto con la PA). Ulteriore divergenza è quella relativa alla libertà delle forme, principio vigente nel diritto civile ma non nel diritto amministrativo, dove il principio è quello dell'obbligo del rispetto della forma scritta. Ulteriore macroarea che si discosta dai principi civilistici è quella relativa ai contratti tra professionista e consumatore.
Nell'ambito del codice civile, il riferimento a tale vicenda sociale può rinvenirsi negli artt. 1341 e 1342 cc laddove si parla di contratti per adesione e di contratti conclusi mediante moduli e formulari.
Ma la materia ha trovato un'organica e parzialmente difforme disciplina nel codice del consumo dove attraverso l'inserimento automatico di clausole contrattuali, come quella del recesso e attraverso discipline differenziate, come quella relativa alle clausole vessatorie, si delinea un quadro disciplinatorio diverso da quello generale del contratto.
Il codice del consumo integra, poi, con talune previsioni specifiche, la disciplina di specifici contratti come quelli relativi alla compravendita (diversificando la disciplina delle garanzie), ai servizi finanziari, ai contratti di organizzazione dei viaggi, alla multiproprietà. Ulteriore area che deve essere analizzata specificamente è quella relativa ai rapporti tra imprese in posizione di asimmetria economica e organizzativa, in quanto, anche in tale ipotesi, il Legislatore è intervenuto nel tentativo di temperare la situazione di obiettivo squilibrio. Un esempio è quello della subfornitura, altro quello dell'affiliazione commerciale, altro ancora il D.Lgs. n. 231 del 2002 sui ritardi nelle transazioni commerciali. La dottrina tenta di ricondurre ad unità di principio le diverse norme che apprestano una protezione particolare, nei contratti tra imprese, all'imprenditore che versa in una situazione di debolezza.
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