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La cessione di cubatura
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Con riferimento alla cessione di cubatura o cessione di volumetria, una particolare questione attiene all'inquadramento della vicenda contrattuale nell'alveo dei contratti ad effetti reali o in quello dei contratti ad effetti obbligatori.
 
A tal riguardo, ulteriore profilo della questione è quella di verificare, optato per la riconduzione della cessione di cubatura nell'ambito dei contratti ad effetti reali, se la stessa possa qualificarsi come vicenda contrattuale tipica o atipica.
 
Ove infatti la cessione di cubatura sia intepretata come un contratto ad effetti reali atipico, si porrà, in termini pratici, il problema della sua trascrivibilità e, sul piano teorico, la questione della giuridica configurabilità, nell'ambito dell'ordinamento privatistico, di diritti reali atipici.

Secondo la dottrina maggioritaria, infatti, nell'ambito del nostro ordinamento vigerebbe il principio della tipicità e della nominatività dei diritti reali (con il termine nominatività, si intende che i diritti reali sono solo quelli previsti dal Legislatore e con il termine tipicità che il loro contenuto non può discostarsi da quello disciplinato dalla Legge); esso, pur se non espressamente previsto, si desumerebbe dal sistema in quanto la previsione di ulteriori diritti reali oltre a quelli espressamente previsti, sarebbe esclusa dall'insussistenza, nell'ambito dei diritti reali, di una disposizione analoga a quella di cui all'art. 1322 cc che consente la realizzazione di contratti atipici (al riguardo, tuttavia, la dottrina favorevole al superamento del dogma della tipicità e nominatività dei diritti reali, osserva che proprio l'art. 1322 cc costituirebbe la fonte legittimante dei diritti reali atipici in quanto tale norma non individua l'oggetto del contratto atipico che ben può essere un diritto reale nuovo e/o di contenuto diverso rispetto a quelli espressamente contemplati e disciplinati dalla legge).

Si è, peraltro, avuto modo di osservare che anche l'art. 2643 cc in materia di atti soggetti a trascrizione, considerata la sua enumerazione tassativa, escluderebbe la possibilità di procedere alla trascrizione di atti costituitivi, modificativi o estintivi di diriti reali atipici.
 
Escluderebbe la possibilità di dar vita, con atto d'autonomia privata, a diritti reali atipici anche l'art. 1372 cc che, nel prevedere l'efficacia solo inter partes dei contratti, escluderebbe che gli stessi possano dar vita a posizioni soggettive, quali i diritti reali, opponibili erga omnes (a tale ulteriore argoento, si è replicato che, ove s'ammetta la trascrivibilità dei contratti reali atipici non vi sarebbe alcun effetto ulteriore nei confronti dei terzi che sarebbero resi avvertiti della reale consistenza del diritto oggetto del proprio asuccessivo atto d'autonomia negoziale, attraverso la consultazione dei registri immobiliari).

Ciò premesso, la cessione di cubatura o di volumetria è il contratto, a titolo oneroso, con il quale il proprietario di un determinato terreno cede al proprietario di altro terreno una certa quota (anche pari al 100%) della facoltà di edificare. I piani regolatori, infatti, prevedono che i proprietari di due terreni in una determinata zona possano rispettivamente cedersi una quota della propria capacità edificatoria. Si tratta di uno strumento di flessibilità ammesso dai PRG in quanto, sovente, il solo interesse è che complessivamente in una determinata zona non si superi un determinato livello di volumetria e non che le singole unità abitative abbiano una specifica e limitata consistenza volumetrica.

Come accennato, con riferimento alla cessione di cubatura, si è posto il problema di stabilire se si tratti di un conrtratto ad effetti reali o ad effetti obbligatori.
 
Per una prima tesi, si tratta di un contratto ad effetti reali in quanto esso costituirebbe una servitù a carico del terreno del cedente e a favore del terreno del cessionario.
 
Ove si acceda alla tesi, il contratto potrebbe essere trascritto e sarebbe opponibile ai terzi.
 
Per altra dottrina, la ricostruzione della cessione di cubatura in termini di contratto di servitù è discutibile in quanto l'utilità, nel caso della cessione di volumetria, non è conseguita tanto dal fondo dominante ma dal proprietario dello stesso. Secondo tale dottrina, si tratterebbe, dunque, di un contratto ad effetti obbligatori come tale non trascrivibile.
 
Secondo altra dottrina, la cessione di cubatura si inserirebbe in un procedimento complesso finalizzato a consentire che il cessionario di cubatura possa, all'esito del procedimento, ottenere il permesso di costruire per una volumetria maggiore; anche secondo tale impostazione teorica, la cessione di cubatura ha solo un effetto obbligatorio.

Secondo altra tesi, la cessione di cubatura si configurerebbe come diritto reale atipico e, come tale, sarebbe suscettibile di trascrizione. E, tuttavia, al riguardo, la tesi si confronta con il surriferito generale problema in ordine all'ammissibilità di diriti reali atipici nel nostro ordinamento.
 
In giurisprudenza, vi sono orientamenti, sia nel senso che la cesione di cubatura sia una servitù sia nel senso che essa abbia effetti di natura obbligatoria (cfr. CDS 328 3637/2000 che ha ricostruito la vicenda in termini di fattispecie a formazione progressiva e Cass Civ 22 febbraio 1996 n. 1352 che ritiene, analogamente, la natura  obbligatoria del contratto di cessione di cubatura).
 
 
Cassazione civile  sez. II 22 febbraio 1996 n. 1352

Sul piano pubblicistico l'accordo di cessione pregresso, seppur generalmente presupposto, non rileva e non necessita di forme particolari, poiché il trasferimento della cubatura tra le parti e nei confronti dei terzi si determina solamente con l'emissione da parte del Comune del provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che può essere emanato dal Comune solo a seguito della rinuncia alla cubatura espressa dal cedente anche tramite la sua semplice adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario.




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