Ricerca

























avvocati_domiciliatari_diritto_civile.jpg
mod_vvisit_counterVisite Oggi345
mod_vvisit_counterDal 12/06/0911584451

domiciliazioniprevprof.jpg

 CERCA IN QUESTO SITO

Ricerca personalizzata
contratto a termine con la PA e risarcimento del danno
Il regime del risarcimento del danno in caso di violazione di norme imperative da parte della P.A. nel ricorso a contratti a termine o altre forme di lavoro flessibile 
 
Argomenti correlati 

L'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 stabilisce che, per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali, la P.A. può far ricorso ai rapporti di lavoro flessibili previsti dal codice civile e dalle leggi speciali.
 
In tali ipotesi, a fronte della violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni, non può darsi ingresso all'effetto della costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con la Pubblica Amministrazione. La norma prosegue affermando il diritto al risarcimento del danno del lavoratore interessato che abbia stipulato contratti di lavoro di tipo flessibile con la PA in violazione di disposizioni imperative.
 
Con riferimento a tale disposizione si sono poste numerose questioni che investono, in via preliminare, la conformità all'ordinamento comunitario ed in particolare alla direttiva 1999/70/CE sui rapporti di lavoro a termine, dell'esclusione, nell'ambito del pubblico impiego, della possibilità della costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato considerato che tale conseguenza risarcitoria è espressamente prevista dall'art. 5 del d.lgs. n. 368/2001 nell'ambito dei rapporti di lavoro privato.
 
La legittimità costituzionale e la conformità con l'ordinamento comunitario di tale distinto regime giuridico è stata ritenuta con sentenza della Consulta n. 89/03 e, tra le altre, da Corte giust. 1 ottobre 2010, causa C-3/10, Affatato, sul rilievo, in particolare, delle specifiche modalità concorsuali di accesso al lavoro pubblico che valgono a giustificare anche il diverso regime sanzionatorio.
 
Residua, dunque, la questione se, ferma la specialità del regime sanzionatorio, sia, tuttavia, applicabile, in via generale, la disciplina giuridica dei contratti flessibili cui la PP.AA. faccia ricorso ed in particolare, in caso di contratto a termine, la disciplina limitativa di cui al d.lgs. n. 368 del 2001. Al riguardo, il riferimento espresso contenuto nel d.lgs. n. 165/2001 ai contratti flessibili previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, induce a ritenere che, sotto il profilo della disciplina giuridica, tali contratti siano interamente regolati dalle fonti normative che li contemplano, salvo un regime sanzionatorio incentrato su forme risarcitorie differenti dalla costituzione del rapporto di lavoro.
 
Deve dunque ritenersi che la legittimità del ricorso a forme flessibili di rapporto da parte delle PP.AA. sia, in primo luogo, vincolato alla concreta sussistenza di esigenze "temporanee ed eccezionali" e, in secondo luogo, al rispetto dellle condizioni e forme prescritte dalle fonti normative di disciplina dello specifico contratto di lavoro flessibile utilizzato.  
 
Incentrando, poi, l'attenzione sul contratto a termine (che rappresenta l'ipotesi di lavoro flessibile di gran lunga più utilizzato dalla P.A.), si pone un ulteriore questione in ordine all'ammissibilità di forme forfettizzate di risarcimento del danno.
 
In tale prospettiva, infatti, si è osservato che, stante l'inapplicabilità del risarcimento in forma specifica della costituzione del rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 36 del D.Lgs. n. 165/01 e stante la generale previsione dell'accesso al pubblico impiego solo per pubblico concorso, dovrebbe coerentemente concludersi nel senso che, salvo specifiche allegazioni da parte del pubblico dipendete, il danno sarebbe sempre assente in quanto, in mancanza delle, pur illegittime, assunzioni da parte della P.A., il lavoratore non avrebbe comunque avuto titolo ad essere assunto e a percepire somme da parte dell'amministrazione.
 
Una parte della giurisprudenza, per ovviare alle ovvie difficoltà probatorie per il pubblico dipendente e, nella prospettiva di individuare, in coerenza con le indicazioni del legislatore comunitario, un effetto che sia realmente afflittivo dissuasivo per la P.A., ha ritenuto di poter fare riferimento al regime risarcitorio dell'art. 18 della l. n. 300 del 1970 assimilando l'effetto del la mancata costituzione del rapporto di lavoro a quello, legislativamente stabilito, della conseguenza alternativa alla reintegra in caso di illegittimità del licenziamento (tale giurisprudenza ha ritenuto, quindi, accordabile un risarcimento del danno pari a 20 mensilità).
 
In un'ottica diversa, deve poi ricordarsi che l'art. 32 della l. n. 183 del 2010, ha previsto, proprio in caso di illegittimità del contratto a termine, oltre alla conversione del contratto (effetto questo inapplicabile, per quanto già detto, nei confronti della P.A.), un risarcimento forfettizzato da commisurarsi tra un minimo di 2,5 mensilità della retribuzion ed un massimo di 12 mensilità.
 
Si tratta di conseguenze risarcitorie dell'illegittimo ricorso ai contratti a termine sicchè, almeno per quel che riguarda la forfettizzazione del danno, non si vedono ragioni per le quali escludere che tale regime possa applicarsi anche al caso di illegittimo ricorso ai rapporti di lavoro a termine da parte della P.A., salva, peraltro, la possibilità, per il pubblico dipendente, di provare l'esistenza di un maggior danno.
 
Cassazione civile  sez. lav. 13 gennaio 2012 n. 392


MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo del ricorso, proposto ai sensi dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c. nonchè vizio di motivazione, osservando che, per avere la domanda ad oggetto l'accertamento della illegittimità del termine apposto al contratto e per assumere la richiesta di condanna reintegratoria o risarcitoria carattere consequenziale rispetto a tale accertamento, la Corte di merito erroneamente aveva omesso di pronunziarsi sulla domanda principale, tanto più se si considera che il primo giudice aveva dichiarato la legittimità dell'assunzione a tempo determinato, oltre ad affermare l'applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36.
1.1. Con il secondo motivo - deducendo ancora violazione di legge (art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione agli art. 15 preleggi, D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 1 e 11, artt. 2, 3, 4, 11, 24, 35 e 36 Cost., nonchè in relazione alla direttiva n. 70/1999) e vizio di motivazione - il ricorrente si duole che la Corte d'appello, sul presupposto della specialità del rapporto di pubblico impiego, ha finito per escludere in ogni caso l'applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001 anche ai contratti a termine conclusi con la P.A., ribadendo ancora un volta che il citato articolo 35 risulta rispettoso dei principi costituzionali e della legislazione comunitaria.
1.2. Con il terzo motivo - spiegato ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, con riferimento al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, artt. 1126 e 2967 c.c. - il ricorrente rileva che, avuto riguardo alla funzione del risarcimento previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, deve escludersi - diversamente da quanto ritenuto dalla Corte territoriale - che il lavoratore sia tenuto a provare il pregiudizio sofferto, dovendosi il danno in questo caso ritenersi in re ipsa.
2. Il ricorso, articolato negli indicati motivi, risulta privo di fondamento.
3. E' stato più volte ribadito in sede dottrinaria nonchè in giurisprudenza che il principio secondo cui "lex posterior generalis non derogat legi priori speciali" - giustificato per la migliore aderenza della norma speciale alle caratteristiche proprie della fattispecie oggetto della sua previsione - non può valere, e deve quindi cedere alla applicazione della legge successiva, solo allorquando dalla lettera e dal contenuto di quest'ultima si evince la volontà di abrogare la legge speciale anteriore o allorquando la discordanza tra le due disposizioni sia tale da rendere inconcepibile la coesistenza fra la normativa speciale anteriore e quella generale successiva (cfr. in tali esatti termini : Cass. 20 aprile 1995 n. 4420, cui adde ex plurimis: Cass. 30 agosto 2009 n. 1855; Cass. 6 giugno 2006 n. 13252).
3.1. Ed ancora a livello giurisprudenziale costituisce principio consolidato che l'interesse ad agire, previsto quale condizione dell'azione dall'art. 100 cod. proc. civ. - con una disposizione che consente di distinguere fra le azioni di mera iattanza e quelle oggettivamente dirette a conseguire il bene della vita consistente nella rimozione dello stato di giuridica incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto - va identificato in una situazione di carattere oggettivo derivante da un fatto lesivo, in senso ampio, del diritto e consistente in ciò, che senza il processo e l'esercizio della giurisdizione, l'attore soffrirebbe un danno. Da ciò consegue che esso deve avere necessariamente carattere attuale, poichè solo in tal caso trascende il piano di una mera prospettazione soggettiva, assurgendo a giuridica ed oggettiva consistenza. Tale interesse resta invece escluso quando il giudizio risulti strumentale alla soluzione, soltanto in via di massima o accademica, di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente ipotetiche (cfr. in tali sensi: Cass. 23 novembre 2011 n. 24434 ed ancora per analoghe statuizioni: Cass. 23 dicembre 2009 n. 27151; Cass. 28 novembre 2008 n. 28405).
4. Orbene, le statuizioni sopra riportate forniscono le basi teoriche per la declaratoria della infondatezza del primo e del secondo motivo del ricorso.
Ed infatti il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 ha sicuramente riconosciuto la praticabilità del contratto a termine e di altre forme negoziali flessibili nel rapporto di lavoro pubblico, valorizzando il ruolo della contrattazione collettiva con l'attribuire alla stessa una più accentuata rilevanza rispetto al passato; nello stesso tempo la disposizione scrutinata ha però segnato una innegabile e chiara differenza tra il lavoro pubblico e lavoro privato per quanto attiene al contratto a termine, sì da configurasi come norma speciale - volta in quanto tale ad escludere la conversione in contratto a tempo indeterminato ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001 - in ragione di un proprio e specifico regime sanzionatorio. Detto regime, infatti, vietando la costituzione di rapporti lavorativi a tempo indeterminato - e con risultare volto, da un lato, a responsabilizzare la dirigenza pubblica al rispetto delle norme imperative in materia e, dall'altro, a riconoscere il diritto al risarcimento dei danni subiti dal lavoratore a seguito della suddetta violazione - si configura come alternativo a quello disciplinato dal summenzionato D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5.
4.1. Corollario di quanto ora detto è che non può - contrariamente a quanto ha sostenuto il ricorrente - condividersi con riferimento al sistema sanzionatorio del contratto a termine l'affermazione secondo cui il D.Lgs. n. 368 del 2001 per essere cronologicamente successivo al D.Lgs. n. 165 del 2001, deve regolare integralmente il rapporto lavorativo instauratosi tra l' A. e la AUSL n. (OMISSIS) di Trapani.
Ed invero - è bene ribadirlo - nel lavoro pubblico alla illegittimità del contratto a termine per violazione di norme imperative non può che conseguire un regime sanzionatorio che - con l'escludere ogni effetto reintegrativo stante la regola generale del concorso per l'assunzione del personale - viene ad essere incentrato sul versante dei danni subiti dalla pubblica amministrazione e dal lavoratore; danni che assumono anche essi una propria caratterizzazione correlata a negozi, la cui flessibilità assume natura e requisiti distinti da quelli risultanti nel lavoro privato e su cui i suddetti danni vanno conseguentemente parametrati.
5. Nè osta alla conclusione cui si è giunti la ulteriore affermazione del ricorrente che una tale lettura del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 del contrasti con le statuizioni della Corte Costituzionale e con la normativa europea.
5.1. Nella sentenza impugnata il giudice d'appello ha evidenziato - con un iter argomentativo corretto sul piano logico-giuridico e quindi non suscettibile di alcuna censura in questa sede - come non sia condivisibile il negare nel settore pubblico la specialità dei rapporti di lavoro flessibile, quale quello derivante dal contratto a termine. Ed infatti il giudice della legge, nel delineare le differenze tra la normativa pubblica e quella privata, ha rilevato - come ricorda la Corte territoriale - che il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione è quello - del tutto estraneo alla disciplina del lavoro privato - dell'accesso mediante concorso, enunciato dall'art. 97 Cost., comma 3. Norma quest'ultima, che posta a presidio delle esigenze del buon andamento e della imparzialità della amministrazione ha reso doverosa la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative - riguardanti l'assunzione o l'impiego dei lavoratori - conseguenze esclusivamente risarcitorie in luogo della conversione in rapporto a tempo indeterminato, prevista invece per i lavoratori privati.
Al fine di patrocinare una omogeneità tra posizioni poste a confronto non può dunque sostenersi una uniformità di trattamento tra impiego pubblico e privato, nonostante sia a quest'ultimo del tutto estraneo il principio del concorso (cfr: Corte Cost. 27 marzo 2003 n. 89 che reputa infatti giustificata la scelta del legislatore - cui spetta, nei limiti della ragionevolezza, individuare i casi eccezionali in cui il principio del concorso può essere derogato - di ricollegare alla violazione di norme imperative in materia di contratto a termine conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio).
5.2. E proprio la delineata distinzione tra il regime sanzionatorio del settore pubblico e di quello privato è stata più volte rimarcata nella normativa comunitaria, come emerge infatti da numerosi interventi della Corte di Giustizia europea, che con una giurisprudenza granitica e da ultimo ribadita con una ulteriore pronunzia (Corte giust. 1 ottobre 2010, causa C-3/10, Affatato) porta ad escludere dall'area del lavoro pubblico l'applicazione delle disposizioni del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 - che al fine di evitare il ricorso abusivo ai contratti di lavoro a termine, contempla una durata massima oltre la quale il contratto di lavoro deve ritenersi concluso a tempo indeterminato. Sul versante del ricorso abusivo del contratto a termine si rileva così una ulteriore caratterizzazione del rapporto lavorativo pubblico dal momento che le disposizioni del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 apprestano una normativa articolata capace - prima di ricorrere alla sanzione risarcitoria - di operare in via preventiva con una più accentuata responsabilizzazione dei pubblici dirigenti.
6. Ciò premesso, nessuna censura merita, pertanto, anche sotto tale versante la sentenza impugnata che - dopo avere premesso con riferimento alla direttiva 1999/70 Ce relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato (concluso dall'Unice, dal Ceep e dal Ces) che esso appare rivolto alla imprenditoria privata - mostra di tenere conto della clausola 5 del suddetto accordo e di interpretarla correttamente laddove conclude che l'interferenza di interessi di natura pubblicistica è stata tenuta nella giusta considerazione dal nostro legislatore (in ragione della specificità del settore del pubblico impiego, seppure privatizzato) attraverso l'emanazione proprio del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, e laddove considera detta norma uno strumento adeguato sia per prevenire che per sanzionare adeguatamente la violazione di norme imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego dei lavoratori che hanno un rapporto di lavoro a tempo determinato con la pubblica amministrazione.
7. Motivi di completezza motivazionale inducono questo Collegio a evidenziare come il primo e secondo motivo non possano trovare ingresso in questa sede oltre che per le ragioni in precedenza esposte anche per ulteriori assorbenti considerazioni.
7.1. Come si è già ricordato, il ricorrente ha addebitato alla sentenza impugnata di non avere dato risposta alla sua domanda volta ad ottenere comunque una pronunzia sulla sola illegittimità del contratto a termine avendo un interesse al passaggio in giudicato di tale pronunzia; prescindendo da qualsiasi consequenziale pronunzia sull'applicazione del regime sanzionatorio di cui al disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36. Ed invero, ove l'illegittimità del contratto a termine venisse accertata con un giudicato, potrebbe essergli accordata "una preferenza in occasione dei prossimi reclutamenti di personale o addirittura potrebbe essere disposto un reclutamento straordinario riservato appunto a questi lavoratori",e potrebbero essergli riconosciute anche "aspettative di fatto legate alla discrezionalità politica del legislatore e/o a quella amministrativa degli enti pubblici".
7.2. E' sufficiente per ribadire che i primi due motivi risultano privo di fondamento richiamarsi anche ai riportati precedenti giurisprudenziali sul carattere di attualità che deve assumere l'interesse ad agire, nonchè alla precedente considerazione che nel settore pubblico il sistema sanzionatorio del contratto a termine non può che essere solo e non altro che quello regolato dal D.Lgs. n. 165, art. 36, e non il diverso assetto sanzionatorio di cui al D.Lgs. n. 368 del 2001, che ha un distinto ambito di operatività.
8. Anche il terzo motivo del ricorso e tutte le restanti censure risultano infondate.
8.1. La Corte territoriale - dopo avere premesso che il D.Lgs. n. 165 del 2001, citato art. 36 ha inteso garantire il lavoratore interessato al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative - ha poi, nel respingere la domanda dell' A., precisato che la prospettazione del danno da parte dello stesso non risultava supportata da elementi di riscontro probatorio, per essere ancorata ad una eventualità non verificati e cioè ad occasioni di lavoro che si sarebbero potute verificare in futuro.
8-2. Nel ricorso si censura tale punto della decisione di merito sul presupposto che il danno era nel caso di specie in re ipsa, dovendosi quindi il dipendente ritenersi esentato dal relativo onere probatorio. Tale assunto però appare contrario ad un costante indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il risarcimento dei danni scaturenti dal rapporto lavorativo - quale ad esempio il danno biologico o quello di perdita di chance - va provato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento e, quindi, anche attraverso la prova per presunzioni, sottoponendo alla valutazione del giudice precisi elementi in base ai quali sia possibile risalire attraverso un prudente apprezzamento alla esistenza dei danni denunziati (cfr.
Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008 n. 26972 ed in precedenza Cass., Sez. Un., 24 marzo 2006 n. 6572).
9. I compiti di nomofilachia devoluti a questa Corte di Cassazione inducono ad enunciare - ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 1, ed in sintesi di quanto statuito nel corso della motivazione - i seguenti principi diritto:
- il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, nel riconoscere il ricorso al contratto a termine e ad altre forme negoziali flessibili nel rapporto di lavoro pubblico, ha valorizzato il ruolo della contrattazione collettiva con l'attribuire alla stessa una più accentuata rilevanza rispetto al passato, ma nello stesso tempo ha rimarcato l'innegabile differenza esistente tra forme contrattuali nell'area del pubblico impiego seppure privatizzato ed in quella del lavoro privato. Ne consegue che la suddetta norma si configura come speciale in ragione di un proprio e specifico regime sanzionatorio, che - per escludere la conversione in un contratto a tempo indeterminato e con il risultare funzionalizzato a responsabilizzare la dirigenza pubblica nel rispetto delle norme imperative in materia nonchè a risarcire i darmi che il lavoratore dimostri di avere subito per la violazione delle suddette norme - risulta alternativo a quello disciplinato dal D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 5, escludendone in ogni caso l'applicazione.
La giurisprudenza costante della Corte di giustizia europea - di recente ribadita da una ulteriore pronunzia (Corte giust. 1 ottobre 2010, causa C-3/10, Affatato) - porta ad escludere nell'area del pubblico impiego seppure privatizzato l'applicazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 368, art. 5, dal momento che nel nostro assetto ordinamentale si rinviene, con le disposizioni di cui al D.Lgs. 5 settembre 2001, n. 165, art. 36, un sistema sanzionatorio capace - in ragione di una più accentuata responsabilizzazione dei dirigenti pubblici e del riconoscimento del diritto al risarcimento di tutti i danni in concreto subiti dal lavoratore - di prevenire, dapprima, e sanzionare, poi, in forma adeguata l'utilizzo abusivo da parte della pubblica amministrazione dei contratti o dei rapporti di lavoro a tempo determinato.
10 - Sussistono giusti motivi per la natura, la rilevanza e la complessità delle problematiche trattate, per compensare tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.


Tribunale del Lavoro dell'Aquila



Quanto al trattamento sanzionatorio, si è già detto come il citato art. 36 esclude che l'illegittimità dell'apposizione del termine determini la conversione del contratto in un rapporto a tempo indeterminato, limitando le conseguenze per il dipendente al risarcimento del danno, dettando per l'appunto una disciplina speciale rispetto a quella del rapporto di lavoro privato. La giustificazione di questa particolarità del regime sanzionatorio va rinvenuta nel fatto che la conversione del contratto, con la costituzione di un rapporto stabile alle dipendenze della pubblica amministrazione, violerebbe il principio costituzionale (articolo 97) secondo il quale il contratto di lavoro pubblico deve necessariamente essere preceduto da una fase di selezione concorsuale. La Corte Costituzionale, con la sentenza 13 marzo 2003 n. 89, già ha giudicato il divieto conforme agli artt. 3 e 97 della Costituzione, ritenendo che l'assimilazione tra questi rapporti e quelli alle dipendenze d'un imprenditore privato - compiuta con la riforma che il t.u. 165/2001 ha completato - non esclude la permanenza di distinzioni tra i diversi regimi. Il principio dell'accesso all'impiego pubblico mediante concorso impedisce di ritenere irragionevole la disparità di trattamento, tra lavoratori privati e lavoratori occupati presso la pubblica amministrazione, che si riscontra pertanto anche nelle conseguenze dell'accertata illegittimità di stipulazione e successione di contratti a tempo determinato.
Detti principi sono stati, poi, richiamati dalla Corte di Cassazione in recenti pronunce con le quali si è posto in risalto che "in materia di pubblico impiego, un rapporto di lavoro a tempo determinato non è suscettibile di conversione in uno a tempo indeterminato, stante il divieto posto dall'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, il cui disposto è stato ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale (Sent. n. 98 del 2003) e non è stato modificato dal d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, contenente la regolamentazione dell'intera disciplina del lavoro a tempo determinato. Ne consegue che, in caso di violazione di norme poste a tutela del diritti del lavoratore, in capo a quest'ultimo, essendogli precluso il diritto alla trasformazione del rapporto, residua soltanto la possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti"(Cass. 14350/2010 negli stessi termini Cass.392/2012).
In merito poi alle modalità con le quali l'art. 36 deve essere applicato, due sentenze della Corte di giustizia CE (sez. II, 7 settembre 2006, causa n. 53/03, C. M. e G. S., nonché sez. II, 7 settembre 2006, causa 180/04, ...omissis...) hanno preliminarmente rilevato, rifacendosi ad altre pronunce della stessa Corte (cfr. Cgce 4 luglio 2006, grande sez., causa n. 212/04, ...omissis...; ma non solo essa), che la "Direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato e l'Accordo - quadro europeo sul lavoro a tempo determinato in essa recepito si applicano anche ai rapporti di lavoro a termine con le pubbliche amministrazioni, ma che il secondo non stabilisce un obbligo per gli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato abusivi: la clausola 5 di detto Accordo quadro, che contempla le "Misure di prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, non osta quindi ad una differenza di disciplina negli Stati membri tra ricorso abusivo da parte di un datore privato e da parte di un datore di lavoro pubblico.
Hanno quindi affermato che spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate per far fronte agli abusi; misure che devono non solo essere proporzionate ma anche sufficientemente effettive e dissuasive per garantire l'efficacia delle norme adottate in attuazione dell'Accordo quadro. Più puntualmente, le misure devono rispettare i principi d'equivalenza e d'effettività, quanto al primo nel senso che non devono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna, circa il secondo, nel senso che non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento comunitario.
Occorre pertanto valutare se l'art.36 del d.gs 165/2001 presenti i caratteri richiesti dalla Corte europea, ossia se la applicazione della norma possa essere effettuata in modo da garantire nel contempo entrambe le esigenze che vengono in gioco nella fattispecie, ossia da un lato operando come misura adeguatamente dissuasiva e dall'altro assicurando anche nel settore pubblico, nel quale non può operare il principio della conversione, una tutela al lavoratore che non mortifichi totalmente il diritto conferitogli dall'ordinamento giuridico comunitario, diritto che, ove fatto valere nei confronti dell'imprenditore privato, secondo la normativa interna, consente di ottenere sia la trasformazione del rapporto, sia il risarcimento del danno, oggi forfetizzato dall'art. 32 della legge 183/ 2010.
In altri termini la conformità del disposto di cui all'art 36 con l'ordinamento comunitario, infatti, non è un elemento acquisito, ma che deve essere sottoposto a puntuale verifica.
Il danno risarcito per essere conforme al disposto del Giudice comunitario deve quindi avere le seguenti caratteristiche:
1) avere effettiva efficacia dissuasiva;
2) non avere conseguenze di minor favore rispetto il settore privato (principio di equivalenza);
3) non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario, nel caso di specie tutela avverso la illegittima apposizione del termine (principio di effettività).
Dati questi principi guida, diverse sono state le soluzioni adottate dai Giudici di merito per l'individuazione di una sanzione conforme alla normativa europea.
Deve darsi atto infatti che mentre taluni hanno applicato meccanismi risarcitori forfettizzati e predeterminati, validi per tutte le fattispecie concrete, altri hanno affermato la riconducibilità del danno alle comuni categorie civilistiche, o del pagamento delle retribuzioni per il periodo di svolgimento del rapporto di fatto, ovvero con specifici obblighi di deduzione e prova dei danni concretamente riportati, giungendo al rigetto in mancanza del tempestivo adempimento a tali oneri.
Se è vero che il risarcimento del danno è un rimedio che opera solo in funzione di neutralizzare la perdita sofferta concretamente dalla vittima e non come sanzione civile punitiva, inflitta sulla base del mero inadempimento, sono facilmente immaginabili le difficoltà istruttorie cui andrebbe incontro il dipendente costretto a provare le occasioni di lavoro perse nell'attesa di una nuova chiamata da parte del datore di lavoro, l'impossibilità di accedere al credito bancario, le limitazione subite nelle proprie scelte di vita e familiari. È evidente altresì come un eccessivo rispetto del dato normativo si tradurrebbe in un'inevitabile disapplicazione delle indicazioni comunitarie, laddove il giudice italiano è invece chiamato a rendere effettivo lo strumento sanzionatorio di cui l'articolo in esame costituisce un evidente dichiarazione di principio; così da rimettere alla quotidiana prassi applicativa delle aule di giustizia, l'individuazione dei meccanismi più idonei a garantire l'invocato risarcimento della posizione soggettiva lesa.
Diversamente la illegittima apposizione del termine ovvero la illegittima reiterazione del contratto a termine finirebbero per rimanere prive di sanzione e il lavoratore vedrebbe mortificati quei diritti che discendono direttamente dalla normativa dell'Unione.
È per questo che, a parere di questo giudice, la soluzione del risarcimento forfettizzato è quella più idonea ad applicare gli insegnamenti della Corte di Giustizia. Essa è infatti in primo luogo rispettosa del ed. principio di equivalenza. A ben vedere sarebbe difficile, se non impossibile, oltre che contraddittorio, ipotizzare e dimostrare la sussistenza di un danno che sia conseguenza immediata e diretta della illegittima apposizione del termine o della illegittima reiterazione del contratto a termine, se nel periodo in cui il rapporto si svolge, il contratto, sia pure illegittimo spiega i suoi effetti e consente al lavoratore di percepire la retribuzione per l'attività resa.
Inoltre se l'art. 36 prescrive che il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione resa in violazione di disposizioni imperative, la norma deve essere anzitutto interpretata nel senso che detto risarcimento va riconosciuto ogni qualvolta l'amministrazione abbia apposto illegittimamente il termine ovvero abbia reiterato illegittimamente il contratto a termine, in difetto dei presupposti previsti dalla normativa comunitaria. Diversamente opinando, oltre a non riconoscere alcunché al, lavoratore, si renderebbe inoperativa anche l'ulteriore misura prevista dalla norma, ossia quella della responsabilità patrimoniale diretta del dirigente che abbia agito con dolo o colpa grave.




Segnala su OK Notizie!Reddit!Del.icio.us! Facebook!
 

 CERCA ANCORA IN QUESTO SITO

Ricerca personalizzata
Previdenza Professionisti | Diritto Penale | Diritto Amministrativo | Diritto di Famiglia