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demansionamento legittimo se evita il licenziamento
Il demansionamento del lavoratore è legittimo se serve ad evitare il licenziamento, il principio elaborato della giurisprudenza di cassazione può però risultare di difficile applicazione 
 
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Un principio di diritto elaborato dalla Corte di Cassazione è quello che è legittimo il demansionamento che abbia causa nella volontà di evitare il licenziamento del lavoratore adibito a mansioni inferiori (cfr. Cass 10 ottobre 2005, n. 19686).
 
Il problema di tale principio di fonte giurisprudenziale è quello di non chiarire i requisiti minimi della fattispecie che possano essere addotti a giustificazione dell'adibizione a mansioni inferiori e di non chiarire se, all'uopo, siano necessari determinati atti formali (come, ad esempio, la previa intimazione di un licenziamento e successiva revoca per effetto della decisione congiunta di un'adibizione a mansioni inferiori del lavoratore).
 
Nella specie, il datore di lavoro aveva prospettato al lavoratore un trasferimento che, secondo il giudice del merito e quello della legittimità "sarebbe stato assolutamente legittimo". A fronte dell'illegittimo rifiuto del lavoratore, con il suo consenso, il datore di lavoro, senza preliminarmente sanzionare con il licenziamento l'illegittimo rifiuto, aveva adibito il lavoratore a mansioni inferiori nell'unità produttiva dalla quale sarebbe dovuto andare via.
 
La Cassazione ha ritenuto illegittima l'adibizione del lavoratore a mansioni inferiori in quanto il datore non gli aveva preventivamente intimato il licenziamento. La S.C. ha richiamato al riguardo il suo consolidato orientamento secondo cui, per integrare la fattispecie della legittima adibizione a mansioni inferiori, occorrono due elementi costitutivi: a) una situazione che renda concreta la prospettiva del licenziamento; b) l'accettazione delle diverse mansioni da parte del lavoratore.
 
Nel caso di sepcie, la Corte ha ritenuto insussistente il presupposto di cui alla lettera a) ed ha dunque ritenuto superfluo indagare in ordine al presupposto di cui alla lettera b). 
 
Tuttavia è stato osservato che, proprio in ordine alla ricorrenza del presupposto di cui alla lettera a) sfuggono puntuali riferimenti che possano agevolare nell'individuazione delle condotte prodromiche che la parte datoriale deve adottare.
 
Sotto il profilo degli effetti, ritenuta la nullità del patto di demansionamento per violazione di una norma imperativa (cfr. art. 2103 c.c.), il lavoratore potrà esigere l'integrazione della retribuzione dalla data della messa in mora. Potrà poi avanzare domanda di risarcimento del danno, da quantificarsi sempre nella differenza di retribuzione (e da integrare con gli eventuali danni alla professionalità).

Cass Civ Sez Lav n 5780/2012 


Il rifiuto preventivo espresso dal lavoratore contro un eventuale trasferimento, pur in presenza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive, che ne avrebbero giustificato l'adozione, non autorizza il datore di lavoro a privare il lavoratore medesimo delle sue mansioni, atteso che il demansionamento costituisce "extrema ratio", lecita solo nel caso in cui, disposto il trasferimento, il lavoratore l'abbia ingiustificatamente rifiutato e, quindi, intimato il licenziamento (anche in via disciplinare) a fronte della mancata accettazione della misura, il prestatore abbia accettato il mutamento peggiorativo delle mansioni per evitare la cessazione del rapporto di lavoro.

L'assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori, con il consenso del dipendente, è legittima solo ove sia l'unica alternativa al licenziamento. (Nella specie, la Suprema Corte ha confermato la sentenza che aveva ritenuto illegittimo il demansionamento disposto a seguito di rifiuto di trasferimento).

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, la società deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2103 c.c., e art. 41 Cost., nonchè degli artt. 1218 e 1176 c.c., sostenendo che il mancato esercizio del diritto al trasferimento del lavoratore, previsto dall'art. 2103 c.c., non può mai integrare gli estremi dell'inadempimento, nè può costituire un'ipotesi di condotta colposa tale da rendere il successivo demansionamento subito dal lavoratore espressione di un inadempimento colpevole. La misura della diligenza richiesta al datore non può spingersi sino ad imporre un trasferimento unilaterale già rifiutato, perchè l'unico obbligo può essere legittimamente individuato nell'offerta di un'alternativa e di altre mansioni. Ai sensi dell'art. 1218 c.c., non vi poteva essere inadempimento e, quindi, danno risarcibile, perchè, attraverso l'offerta di mansioni equivalenti presso la sede milanese, la società aveva fatto quanto necessario per individuare soluzioni alternative al successivo demansionamento, dipendente da contrazione di attività nella struttura genovese.
Con il secondo motivo, la società denunzia violazione o falsa applicazione della L. n. 604 del 1966, art. 3, e degli artt. 1210 e 1176 c.c., rilevando l'erroneità dell'affermazione secondo cui il patto di demansionamento non sarebbe valido in quanto la società avrebbe potuto trasferire il dipendente sulla piazza di Milano ed osservando che, nell'ipotesi di soppressione della posizione lavorativa, l'obbligo di repechage, con onere probatorio anche a carico del lavoratore in ordine all'esistenza di posti di lavoro presso cui utilmente essere impiegato, deve ritenersi assolto dal datore anche solo con la proposta di trasferimento, il che comporta che il licenziamento possa essere legittimamente intimato. Se, pertanto, la società era in condizione di procedere al licenziamento, il suo comportamento inteso al mantenimento dell'occupazione anche per mansioni non equivalenti - contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale - costituiva l'ultima ratio per assicurare la conservazione de posto di lavoro.
Precisa, inoltre, la Fondiaria che le doglianze non erano dirette soltanto ad ottenere una statuizione che riducesse l'entità del risarcimento, ma la totale esclusione del suo inadempimento per assenza di colpa ed esonero dall'obbligo dei risarcimento del danno.
Le censure proposte si fondano sul rilievo che il trasferimento del lavoratore sia una misura che ricade nella discrezionalità del datore e sia come tale esplicazione del potere di libera iniziativa concessa all'imprenditore nell'esercizio dell'impresa, essendo in potere dello stesso valutare se e in che misura una tale scelta sia necessaria sotto il profilo delle esigenze tecnico organizzative.
Tuttavia, una tale premessa viene invocata per giustificare la condotta della società che, in presenza di una situazione aziendale che vedeva la contrazione dell'attività assicurativa della gerenza di Genova ove era addetto il M., la cui posizione lavorativa non poteva essere mantenuta, ha ritenuto di prendere in esame il rifiuto preventivo espresso dal dipendente ad un eventuale trasferimento, mai formalizzato, e non la sussistenza o meno delle esigenze produttive tecniche ed organizzative che avrebbero giustificato un tale provvedimento. All'uopo deve essere ribadito che il controllo giurisdizionale delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato deve essere diretto ad accertare che vi sia corrispondenza tra il provvedimento adottato dal datore di lavoro e le finalità tipiche dell'impresa e non può essere dilatato fino a comprendere il merito della scelta operata dall'imprenditore;
quest'ultima, inoltre, non deve presentare necessariamente i caratteri dell'inevitabilità, essendo sufficiente che il trasferimento concreti una delle possibili scelte, tutte ragionevoli, che il datore di lavoro può adottare sul piano tecnico, organizzativo e produttivo (cfr., in tali termini, Cass. 2 marzo 2011 n. 5099). L'adozione di tale provvedimento, ove sussistenti le ragioni dedotte, avrebbe posto il datore nella condizione di attuare le scelte imprenditoriali resesi necessarie senza incorrere in inadempimento contrattuale, correttamente individuato dal giudice del merito nell'operato demansionamento del M., in assenza dei presupposti per l'esercizio del potere di licenziamento dello stesso.
E' principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello alla cui stregua soltanto l'esistenza di una reale situazione che renda concreta una prospettiva di licenziamento e l'accettazione delle diverse mansioni in deroga all'art. 2103 c.c. possano rendere inapplicabile la tutela prevista dalla citata disposizione, che presuppone la concreta alternativa della possibilità di non retrocessione defila precedente posizione professionale (cfr. Cass. 9 marzo 2004 n. 4790).
Quanto affermato nella richiamata decisione si fonda sull'assunto che neppure il consenso delle parti abbia rilevanza ai fini della deroga al principio, atteso che l'art. 2103 c.c., che tutela la professionalità del prestatore di lavoro, nonchè il diritto a prestare l'attività lavorativa per la quale si è stati assunti, o si è successivamente svolta, vietandone l'adibizione a mansioni inferiori, è norma imperativa e quindi non derogabile nemmeno tra le parti, come sancisce l'ultimo comma della stessa, prevedendo che "Ogni patto contrario è nullo" (cfr., da ultimo, in tale senso Cass. 8527 del 2011).
Tuttavia la natura di estrema ratio del provvedimento di demansionamento e la deroga nei termini voluti dalla società sarebbe stata ravvisabile, in ultima analisi, solo se, intimato il trasferimento, di fronte alla mancata accettazione dello stesso da parte del prestatore di lavoro, la società si fosse trovata nelle condizioni per intimare il licenziamento di quest'ultimo anche in via disciplinare e, per evitare la cessazione del rapporto di lavoro, il lavoratore avesse accettato il mutamento peggiorativo di mansioni.
Non è questa la fattispecie realizzatasi e la vicenda fattuale non si rivela idonea a giustificare il comportamento del datore di lavoro, che deve, pertanto, considerarsi inadempiente agli obblighi di legge rispetto al contenuto della prestazione di lavoro che deve essere garantito al lavoratore nel corso del rapporto a tutela della sua professionalità.
Le considerazioni svolte rendono ragione della decisione adottata dal giudice del gravame che, tuttavia, in considerazione della peculiarità del caso e della sussistenza di ragioni oggettive di contrazione della attività nella sede aziendale cui era addetto il M., ha limitato l'entità del ristoro patrimoniale.
Il ricorso incidentale condizionato deve anch'esso essere rigettato, attesa la mancanza di decisività della prospettazione relativa all'inesistenza di un patto di demansionamento, che non si presenta idonea a sovvertire i termini del ragionamento che sorregge la decisione impugnata, a prescindere dalla inconferenza della doglianza in relazione all'invocato principio della disponibilità delle prove di cui all'art. 115 c.p.c., che non risulta affatto disatteso in relazione alla complessiva valutazione in diritto compiuta dalla Corte territoriale con riguardo alle circostanze che hanno dato luogo al dedotto inadempimento contrattuale.
La soccombenza reciproca delle parti giustifica la compensazione per l'intero tra le stesse delle spese di lite del presente giudizio.
 
 
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