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| Il documento elettronico e la firma digitale |
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La tematica relativa al documento informatico, al documento elettronico ed alla firma digitale non può che prendere le mosse da un inquadramento generale relativo al documento giuridico ed all'attività di documentazione.
Il documento, in via generale, è tutto ciò che sia idoneo a rappresentare atti o fatti giuridicamente rilevanti. Il documento va disgiunto dalla documentazione che indica l'attività di produzione di documenti.
Nel VI libro del codice civile, dedicato alla tutela dei diritti, sono elencati numerosi documenti; essi sono caratterizzati da un supporto materiale e devono constare di segni idonei a rappresentare atti o fatti giuridicamente rilevanti nel tempo.
Il documento può essere cartaceo o non cartaceo (si pensi ai nastri o ai cd o dvd ove vengono registrate le conversazioni o immagini).
Occorre, tra i documenti cartacei, distinguere quelli scritti da quelli non scritti (es. di documento cartaceo non scritto è la fotografia). E', altresì, necessario distinguere il documento cartaceo scritto dal documento cartaceo scritto e sottoscritto.
In tema di documento elettronico (o documento informatico), deve sottolinearsi come esso possa essere caratterizzato da supporti materiali diversi (la memoria dell'elaboratore, il cd o il dvd, il floppy o la pen drive). I segni del supporto possono essere diversi a seconda del supporto. Il documento elettronico possiede, altresì, la capacità di rappresentare atti o fatti giuridicamente rilevanti nel tempo.
Tentando di inserire il documento elettronico nell'ambito della classificazione sopra operata, esso non è cartaceo ma è scritto; la questione di maggiore rilevanza è, tuttavia, quella se il documento elettronico sia assimilabile alla scrittura privata che è un atto scritto e sottoscritto.
In via generale, con riferimento alla sottoscrizione, essa deve definirsi come un atto di imputazione della volontà (assunzione della paternità dell'atto) e come un atto di identificazione.
La sottoscrizione può essere un valido strumento per imputare la volontà di un atto in quanto esistono metodi per individuare l'effettivo sottoscritore attraverso l'esecuzione di perizie calligrafiche.
Con riferimento al documento elettronico, prima del 1997, si riteneva che esso fosse un documento scritto che non poteva mai essere equiparato alla scrittura privata in quanto non vi era la possibilità di sottoscriverlo.
In tale prospettiva la stipulazione di un contratto mediante un documento elettronico era possibile solo con riferimento ai contratti a forma libera o, al più, con riferimento a quei contratti implicanti la forma scritta ad probationem.
Con l'art. 15 della L. n. 59/1997 (legge Bassanini) e con il successivo dpr n. 513 del 1997 si stabilì a quali condizioni il documento elettronico potesse essere assimilato alla scrittura privata. La condizione per tale equiparazione era che al documento elettronico venisse apposta la firma digitale, un meccanismo di firma che consentiva di risalire all'autore dell'atto in guisa sufficientemente certa. La firma digitale funzionava con un sistema di crittografia a chiavi asimmetriche, una chiave pubblica ed una privata.
Il certificatore, nel momento in cui si formula la richiesta d'attribuzione della firma digitale, accerta l'identità del soggetto richiedente e, successivamente, attribuisce una chiave privata al titolare; il destinatario potrà aprire il documento elettronico attraverso la correlativa chiave pubblica e ciò garantirà la provenienza del documento dal titolare della chiave privata. Con la realizzazione del documento e l'applicazione della chiave privata, si imputa il documento all'autore; è però possibile apporre anche la chiave pubblica del destinatario, di modo che lo stesso potrà essere aperto solo dal destinatario; ciò garantisce l'integrità, la paternità e la segretezza del documento.
Il Dpr 513 del 1997 è stato abrogato dal Dpr n 445 de 2000, successivamente modifcato dal D.lgs. n. 137 del 2003. Attualmente le regole in materia di firma elettronica e di firma digitale si trovano nel D.Lgs. n. 82 del 2005 ulteriormente modificato con il D.Lgs. n. 159 del 4 aprile 2006.
Il D.Lgs. n. 82 del 2005 è indicato come codice dell'amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005) ma, all'art. 3, stabilisce che la parte del codice che si riferisce alla firma elettronica, ed al documento informatico si applica anche ai rapporti tra privati. L'art. 1 definisce il documento informatico come la rappresentazione informatica di atti e fatti giuridicamente rilevanti; la firma elettronica viene, invece, indicata comel'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica, la firma elettronica qualificata viene indicata come la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario, creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati, che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma; la firma digitale viene, infine, indicata come un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Ciò posto la domanda cui occorre tornare è a quali condizioni un documento elettronico possa essere assimilato ad una scrittura privata quanto ad efficacia probatoria e quanto alla validità.
Gli artt. 20 e 21 del D.lgs. n. 82 del 2005 stabiliscono gli effetti e l'efficacia probatoria del documento informatico; secondo quanto prevede l'art. 20: "L'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità, fermo restando quanto disposto dal comma 2. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell' articolo 71 , che garantiscano l'identificabilità dell'autore, l'integrità e l'immodificabilità del documento, si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma ai sensi dell' articolo 21 , comma 2, e soddisfa comunque il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti, sotto pena di nullità, dall' articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12 del codice civile." Sotto il profilo della prova, l'art. 21 prevede, parallelamente, che: "Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità , sicurezza, integrità e immodificabilita. Il documento informatico, sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata, ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile. L'utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria".
Non tutti i documenti elettronici possono essere assimilati alla scrittura privata ma solo quelli muniti di firma digitale o di altra forma di firma elettronica qualificata; in tal caso i documenti rispettano la forma scritta richiesta dall'art. 1350 cc. Gli altri documenti elettronici saranno liberamente valutabili dal Giudice.
Sotto il profilo della prova il documento elettronico con firma qualificata possederà il valore probatorio di cui all'art. 2702 cc.
Con riferimento al documento elettronico si pone la questione dell'utilizzabilità dell'azione di verificazione così come disciplinata dal cpc. Le ipotesi sono riconducibili a due tipologie di base, quando la chiave privata sia stata utilizzata all'insaputa del titolare e quando sia prodotto un documento sulla base della presupposizione erronea della titolarità di una determinata chiave privata da parte di un soggetto. Secondo la dottrina, il disconoscimento può essere esperito solo nella seconda ipotesi atteso che, nella prima, la prova posta a carico del soggetto tenuto all'azione di verificazione avrebbe natura diabolica.
In tale ipotesi, si ritiene che sia il convenuto in giudizio a dover intentare querela di falso per l'utilizzo fraudolento della propria firma digitale (arg. ex art. 21 del D.Lgs. n. 82 del 2005).
Gli strumenti elettronici debbono essere guardati anche sotto il profilo della conclusione del contratto.
In via generale occorre distinguere tra la conclusione del contratto tra persone presenti e tra persone lontane. In questo secondo caso, a mente dell'art. 1327 cc, il contratto è concluso allorchè il proponente acquista conoscenza dell'accettazione conforme.
Ove venga inviata una mail con la proposta che sia riscontrata con lo stesso strumento, si pone il problema dell'individuazione del tempo e del luogo della conclusione del contratto a forma libera. Si è, dunque, ritenuto che il tempo di conclusione del contratto è quello nel quale la mail giunge al server del destinatario. Considerando che, a mente dell'art. 1326 cc, in via generale, il luogo di conclusione del contratto e quello dove giunge l'accettazione, nel caso del contratto concluso telematicamente si pone la questione di individuare il luogo della conclusione del contratto in quanto lo stesso, come visto, si conclude nel tempo in cui la mail giunge al server.
Diverso ancora è il problema del contratto concluso on line; in questo caso il contratto si conclude nel momento in cui viene effettuato il pagamento con carta di credito (6591/1994). Secondo parte della dottrina, questo sarebbe un esempio di rapporto contrattuale di fatto (la tesi è contestata da quella dotrina che ravvisa nel sito internet la proposta e nell'acquisto secondo le modalità proposte on line l'accettazione della proposta).
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