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Il socio d'opera e l'associazione in partecipazione
Il lavoro nelle società di persone e di capitali; la configurabilità del socio d'opera e il lavoro nell'ambito dell'associazione in partecipazione dopo le ultime modifiche normative
 
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Nelle società di persone i soci possono conferire nella società denaro, cose (in proprietà o in godimento), crediti e la propria opera. In quest’ultimo caso, si configura la fattispecie del socio d’opera, ossia del socio che presta attività lavorativa in favore della società partecipando, da un lato, alla sua amministrazione e, dall’altro, alla ripartizione di utili e perdite derivanti dall’attività sociale.
Nell’ambito delle società a responsabilità limitata, la riforma del diritto societario del 2003 ha reso conferibile in una società a responsabilità limitata tutti gli elementi suscettibili di valutazione economica, comprese le prestazioni d’opera. L’art. 2464 c.c., nella attuale versione, al comma 6, prevede che “Il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l'intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d'opera o di servizi a favore della società. In tal caso, se l'atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in danaro presso la società”.
Invece, nelle società per azioni e in accomandita per azioni, è vietato il conferimento d’opera o servizi. Tuttavia, ai sensi dell’art. 2345 c.c. “Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono essere osservate le norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni”.
Nel caso di socio che svolga attività lavorativa a favore della società in adempimento dell’obbligo assunto con il patto sociale (socio d’opera o azionista con  obbligo di prestazioni accessorie lavoro) non è configurabile un rapporto di lavoro subordinato in quanto il rapporto contrattuale trova la sua causa nel contratto sociale e non in un distinto contratto di lavoro. Il socio d’opera partecipa, infatti, allo scopo sociale ed è munito degli stessi poteri di amministrazione e decisione degli altri soci.
In giurisprudenza si è talvolta posta la questione della configurabilità di rapporti di lavoro dipendente tra la società e i suoi amministratori. In linea di massima la risposta fornita dalla Corte di Cassazione alle domande in tal senso proposte è che, mentre per l’amministratore unico non è configurabile un distinto rapporto di lavoro subordinato in quanto non è immaginabile una subordinazione a sé stessi, in astratto è, invece, configurabile tale tipologia di rapporto tra l’amministratore delegato e la società salvo l’onere della prova a carico dell’amministratore medesimo.
Sovente si era posta, in passato, la questione della esecuzione di prestazioni di lavoro in esecuzione del patto associativo nell’ambito delle associazioni in partecipazione. 
Ai sensi dell’art. 2549 c.c., con il contratto di associazione l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto  e l’apporto può essere costituito da un’attività di lavoro.
La gestione dell’impresa spetta all’associante mentre l’associato ha diritto al rendiconto dell’affare compiuto o quello annuale della gestione se questa si protrae per più di un anno. Salvo patto contrario, l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili, ma le perdite che colpiscono l’associato non possono superare il valore del suo apporto.
Già con la legge n. 92 del 2012, in funzione antiabusiva avendo, la prassi, registrato diversi casi di utilizzo fraudolento dello schermo associativo per dissimulare rapporti di lavoro subordinato, fu inserito, all’art. 2459 c.c., un secondo comma che prevedeva, qualora l’apporto dell’associato consistesse anche in una prestazione di lavoro: a) che il numero degli associati impegnati in una medesima attività non potesse essere superiore a 3, indipendentemente dagli associanti; b) che in caso di violazione del divieto, il rapporto con tutti gli associati fosse considerato di natura subordinata a tempo indeterminato.
Di recente, tuttavia, il legislatore è nuovamente intervenuto con una norma che non sembra lasciare alcun margine di ulteriore, da parte dell’associante, di prestazioni lavorative da parte degli associati se non in virtù di ulteriori e distinti contratti di lavoro. L’art. 53 del d.lgs. n. 81 del 2015 ha stabilito, infatti, a modifica dell’art. 2549 c.c., che, qualora l’associato sia persona fisica, l’apporto non possa essere costituito da una prestazione lavorativa. E, tuttavia, non è dato comprendere da che, se non da una persona fisica, possa essere eseguita una prestazione di lavoro.
 
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