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Il danno da inadempimento contrattuale e la clausola penale
 
Il rimedio della risoluzione concorre con quello del risarcimento per inadempimento o per il ritardo nell’adempimento e, al riguardo, le parti possono preventivamente convenire una liquidazione forfetaria del danno da inadempimento o da ritardo pattuendo una clausola penale (art. 1382 c.c.).

La clausola penale non può concorrere con l’adempimento se non sia stata pattuita esclusivamente per il ritardo (art. 1383 c.c.). La clausola penale ha una causa autonoma di preventiva liquidazione del danno (o, secondo una diversa dottrina, funzione affittiva) ma è, pur sempre, una clausola accessoria le cui sorti seguono quelle del contratto cui accede.

La clausola penale, quale preventiva e concordata liquidazione del danno da inadempimento o da ritardo, può essere ridotta dal Giudice qualora sia ritenuta manifestamente eccessiva o nel caso in cui vi sia stato un parziale adempimento della prestazione dovuta (1384 c.c.).

La clausola penale richiede, pur sempre, che vi sia stato un inadempimento imputabile almeno a titolo di colpa. La clausola penale, ove non sia ammesso il risarcimento ulteriore, è detta clausola penale pura; è, infatti, possibile che le parti pattuiscano una clausola penale stabilendo la possibilità, in caso di inadempimento, di conseguire un ulteriore risarcimento (art. 1382 c.c. secondo comma).
 
La clausola penale pura, peraltro, in taluni casi , potrebbe operare come uno strumento elusivo volto alla limitazione della responsabilità della parte inadempiente per colpa grave, in contrasto con il disposto di cui all'art. 1229 cc.
 
Con riferimento al risarcimento del danno da inadempimento o da ritardo, si discute in dottrina in ordine all’ammissibilità del risarcimento dell’interesse positivo. Non vi è, infatti, dubbio che la parte fedele abbia il diritto di veder risarcito, in un contratto a prestazioni corrispettive che sia stato risolto, il danno da inadempimento o da ritardo consistente nell’interesse a non partecipare ad una vicenda contrattuale che, alla prova dei fatti, si sia rivelata inutile. Il riconoscimento del risarcimento dell’interesse positivo alla prestazione oggetto del contratto risolto per inadempimento risulta dubbio in quanto apparentemente contraddittorio con gli effetti retroattivi della risoluzione e con gli obblighi restitutori che gravano sulle parti.
 
Peraltro il riconoscimento del risarcimento dell’interesse positivo sembrerebbe eccessivamente penalizzante per la parte inadempiente che si vedrebbe tenuta a soddisfare, in via risarcitoria, l’interesse che la controparte aveva al conseguimento della propria prestazione, con la preclusione, tuttavia, della possibilità di conseguire la contro prestazione.
 





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