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la corresponsabilitą del committente nell'appalto

La corresponsabilità del committente nell'appalto

La disciplina della corresponsabilità del committente nell'appalto dopo il d.l. 25 del 2017 ambito soggettivo ed oggettivo litisconsorzio e beneficio di preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore

L’art. 29, comma 2 del d.lgs. n. 276 del 2003 disciplina la corresponsabilità del committente e di ciascuno dei sub committenti in relazione ai crediti retributivi dei lavoratori ed a quelli contributivi e per premi assicurativi degli istituti previdenziali. Anche tale norma trova una precedente parallela disposizione nella l. n. 1369 del 1960 e, segnatamente, nell’art. 3 di tale legge. La corresponsabilità del committente era però limitata all’ipotesi degli appalti interni e, in tal caso, garantiva il pagamento di retribuzioni non inferiori ai minimi applicati nei confronti dei lavoratori in forza all’impresa committente.

Quanto alla nozione di appalti interni, si discuteva se si dovesse dare della stessa un’interpretazione restrittiva ovvero ricomprendervi tutti gli appalti che fossero interni al ciclo produttivo avendo, in definitiva, prevalso quest’ultimo orientamento in giurisprudenza.

Con l’art. 29, comma 2 del d.lgs. n. 276 del 2003 è stata abbandonata la distinzione tra appalti interni ed esterni ed è stata contestualmente eliminata la garanzia di trattamenti pari a quelli dei lavoratori in forza presso l’utilizzatore. La norma ha posto e pone numerose questioni in ordine al campo soggettivo ed oggettivo di applicazione, in merito al termine di decadenza per l’esercizio del diritto, nonché con riferimento alle disposizioni che avevano previsto l’esistenza di un litisconsorzio tra committente e ciascuno degli appaltatori e subappaltatori e la connessa possibilità per il committente di sollevare l’eccezione della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore; disposizioni, queste, abrogate di recente dal d.l. n. 25 del 2017, convertito dalla legge n. 49 del 20 aprile del 2017.

Occorre ancora ricordare, in via preliminare, che la corresponsabilità del committente, disciplinata dall’art. 29 si aggiunge alla corresponsabilità stabilità dall’art. 1676 del codice civile il quale, tuttavia, la prevede soltanto nel caso in cui il committente sia ancora obbligato nei confronti dell’appaltatore ed entro il limite di tale obbligazione. In definitiva, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, il rischio dell’insolvenza dell’appaltatore grava sul committente, sempre che il lavoratore faccia valere tempestivamente i suoi diritti mentre, ai sensi dell’art. 1676 c.c., il rischio dell’insolvenza del datore di lavoro grava sul lavoratore in quanto il committente risponde esclusivamente entro il limite in cui risulta obbligato nei confronti dell’appaltatore.

Con riferimento al campo soggettivo di applicazione della disciplina sulla corresponsabilità, dal lato passivo, essa è prevista a carico del committente imprenditore o datore di lavoro ed esclusa espressamente in relazione alle persone fisiche che non esercitino attività di impresa o professionali. Quindi sono esclusi i committenti che non siano né imprenditori né datori di lavoro e, tra questi ultimi, le persone fisiche che non esercitino attività di impresa o professionali. Si è discusso in passato se, tra i committenti, vi fossero incluse le PP.AA. e le società partecipate (ad esempio Trenitalia). Quanto alle pubbliche amministrazioni, l’art. 1 comma 2 del d.lgs. n. 276 del 2003 esclude l’applicabilità delle norme del decreto legislativo alle pubbliche amministrazioni ed ai suoi dipendenti. E’ stato però sostenuto in giurisprudenza che tale norma di esclusione si riferirebbe solo alle disposizioni che disciplinerebbero i rapporti di lavoro della PA con i suoi dipendenti rimanendo esclusa da tale ambito la disposizione di cui all’art. 29 comma 2 che prevederebbe una corresponsabilità del committente al di fuori della sua veste di datore di lavoro. L’interpretazione, che indubbiamente forzava il tenore letterale della norma, è stata disattesa dalla giurisprudenza di legittimità anche se, a mio avviso, aveva il pregio di tentare di comporre una altrimenti irragionevole disparità di trattamento a sfavore dei lavoratori impiegati nell’ambito degli appalti che vedono, quale committente, la PA. Quanto agli appalti delle società partecipate, gli ultimi arresti della giurisprudenza di legittimità sono nel senso di ritenere applicabile l’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 in quanto l’applicazione delle norme del T.U. sugli appalti non risultano, sotto tale specifico profilo, speciali rispetto alle norme sulla corresponsabilità contenute nel comma 2 dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003.

Quanto all’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 29, comma 2, numerose questioni che si sono poste sono state direttamente risolte dal legislatore che ha espressamente compreso nell’ambito della corresponsabilità retribuzioni, quote di TFR contributi e premi assicurativi escludendo le sanzioni (facenti carico solo sull’appaltatore). La norma stabilisce che la corresponsabilità sussista entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto. Tale limite temporale viene comunemente interpretato alla stregua di un termine di decadenza e, tuttavia, in contrasto con quanto previsto dagli artt. 2964 c.c. e 2966 c.c. non è espressamente qualificato tale e non è stabilito quale sia il tipo di atto che impedisce la decadenza. In tale senso si dibatte se sia idonea ad impedire la decadenza una semplice diffida stragiudiziale o se sia necessaria una domanda giudiziale. A mio avviso, stante il tenore letterale della norma, la quale prevede che il committente imprenditore sia obbligato in solido con l’appaltatore …entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, il solo dato certo è che sussiste un obbligo solidale e un corrispondente diritto di credito del lavoratore da fare valere entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto. Ora, considerando che non vi è previsione normativa che qualifichi il termine  come un termine di decadenza e tenuto conto che non sussiste, come imposto dall’art. 2966 c.c., previsione che stabilisca il tipo di atto idoneo ad escludere la decadenza, non sembrerebbero esservi argomenti decisivi per escludere che si tratti di un termine di decadenza e per qualificare il termine in questione come termine di prescrizione con tutte le relative conseguenze in punto di disciplina. In ogni caso, sussistono numerose questioni problematiche nella pratica con riferimento al dies a quo di decorrenza del termine di decadenza biennale. Tra tali questioni, merita segnalarsi il caso della cessazione dell’appalto dal lato attivo del committente; in tal caso il lavoratore continua ad essere impiegato nell’appalto e non può esigere il TFR con la conseguenza che, al termine del contratto di appalto con il nuovo committente potrebbe essere già decorso il biennio dalla cessazione del rapporto contrattuale con il primo committente. Appare, dunque, anomalo il verificarsi di una decadenza in mancanza della possibilità di agire per la soddisfazione del credito relativo alla quota di TFR. Aspetti problematici presentano, inoltre, le vicende che si caratterizzano per l’esistenza di un contratto quadro di appalto e successivi ordini esecutivi dell’appalto stesso. In tale ipotesi, il termine di decadenza si verifica con riferimento alla cessazione di ciascun contratto di appalto stipulato in base all’accordo quadro o solo quando sia definitivamente concluso il rapporto contrattuale?

Con la l. n. 92 del 2012 è stata introdotta, nel comma 2 dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 la previsione di un litisconsorzio necessario che, per lo più, è stato interpretato come di natura meramente processuale. Tale litisconsorzio risulta abbinato con la facoltà, per il datore di lavoro committente, di eccepire, nella prima difesa utile, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore formale datore di lavoro. Va, al riguardo, ricordato che il litisconsorzio processuale non era in precedenza previsto mentre il beneficio di escussione era già stato introdotto con l’art. 21, comma 1 del d.l. n. 5 del 2012, con la peculiarità che esso operava in modo distinto in caso di presenza in giudizio dell’appaltatore nel qual caso era sufficiente che il committente sollevasse l’eccezione e nel caso in cui l’appaltatore non fosse stato presente nel qual caso il committente avrebbe dovuto indicare i beni utilmente aggredibili. Con il d.l. n. 25 del 2017, convertito dalla legge n. 49 del 20 aprile del 2017, tali due previsioni normative sono state soppresse. A questo punto occorre fare luce sull’impatto della soppressione sulle vicende processuali sorte sotto il vigore della disciplina previgente e sugli effetti di natura sostanziale che discendono dall’abrogazione della norma che prevedeva, in favore del committente, la possibilità di sollevare l’eccezione del beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore. La difficoltà principale nasce dal fatto che, mentre la norma che stabilisce il litisconsorzio, di per sé, ha natura processuale, la norma che riconosce il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore ha indubbiamente effetti sostanziali ma condiziona il diritto all’esercizio di una specifica eccezione processuale, entro termini rigorosi. Inoltre tale facoltà processuale va esercitata nell’ambito di un giudizio nel quale siano compresenti tutti i soggetti coinvolti nella catena dell’appalto in quanto in tale modo era congegnato l’esercizio dell’eccezione da parte del committente. In tale prospettiva, appare, in un’ottica di tutela del diritto sostanziale del committente, ragionevole ritenere che, con riferimento a tutte le situazioni debitorie dei committenti sorte prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 25 del 2017 debba essere conservata sia l’applicazione della norma che concedeva il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore sia, a cascata, quella che imponeva il litisconsorzio processuale. Inoltre, a maggiore ragione, dovranno essere conservati gli effetti delle eccezioni già sollevate in giudizio. Si potrebbe, tuttavia, opinare diversamente e ritenere che a prevalere debba essere la natura processuale dell’eccezione e che, dunque, non essendovi più alcuna norma che contempli tale facoltà, a decorrere dall’entrata in vigore del d.l. n. 25 del 2017, l’eccezione non possa più essere sollevata con la conseguenza che il committente, a prescindere dalla data dell’insorgenza dell’obbligazione, non potrà più avvalersi del beneficio soppresso.





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