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Le due sentenze della Suprema Corte individuano due distinte ipotesi di responsabilità contrattuale da contatto sociale nella posizione dell'insegnante nei riguardi di alunno che si autoinfligga danno e nella posizione di medico dipendente dal ssn per responsabilità professionale

Cassazione civile  sez. un. 27 giugno 2002 n. 9346

Nel caso di danno cagionato dall'alunno a se stesso, la responsabilità dell'istituto scolastico e dell'insegnante non ha natura extracontrattuale, bensì contrattuale, atteso che - quanto all'istituto scolastico - l'accoglimento della domanda di iscrizione, con la conseguente ammissione dell'allievo alla scuola, determina l'instaurazione di un vincolo negoziale, dal quale sorge a carico dell'istituto l'obbligazione di vigilare sulla sicurezza e l'incolumità dell'allievo nel tempo in cui questi fruisce della prestazione scolastica in tutte le sue espressioni, anche al fine di evitare che l'allievo procuri danno a se stesso; e che - quanto al precettore dipendente dell'istituto scolastico - tra insegnante e allievo si instaura, per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell'ambito del quale l'insegnante assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, onde evitare che l'allievo si procuri da solo un danno alla persona. Ne deriva che, nelle controversie instaurate per il risarcimento del danno da autolesione nei confronti dell'istituto scolastico e dell'insegnante, è applicabile il regime probatorio desumibile dall'art. 1218 c.c., sicché, mentre l'attore deve provare che il danno si è verificato nel corso dello svolgimento del rapporto, sull'altra parte incombe l'onere di dimostrare che l'evento dannoso è stato determinato da causa non imputabile nè alla scuola nè all'insegnante.

Cassazione civile  sez. III 22 gennaio 1999 n. 589

L'obbligazione del  medico  dipendente dal S.s.n. per  responsabilità professionale nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul " contatto  sociale" ha natura contrattuale. Consegue che relativamente a tale  responsabilità  i regimi della ripartizione dell'onere della prova, del grado della colpa e della prescrizione sono quelli tipici delle obbligazioni da contratto d'opera intellettuale professionale.

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LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Nicola          MARVULLI    - Primo Presidente -
Dott. Alfio           FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. Paolo           VITTORIA    - Consigliere -
Dott. Ernesto         LUPO        - Consigliere -
Dott. Roberto         PREDEN - Rel. Consigliere -
Dotta Enrico          ALTIERI     - Consigliere -
Dott. Michele         VARRONE     - Consigliere -
Dott. Luigi Francesco DI NANNI    - Consigliere -
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI    - Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

PARMENTOLA  ANTONIO  IN  PROPRIO   E   NELLA   QUALITÀ   DI   LEGALE RAPPRESENTANTE DELLA FIGLIA  MINORE  PARMENTOLA  ANNA,  elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL CASALE DI SAN PIO V0,  presso  lo  studio dell'avvocato ROBERTO  GAVA,  rappresentato  e  difeso  dall'avvocato FELICE IMPERATI, giusta delega in calce al ricorso;

ricorrente –

contro

R.A.S. S.P.A., in persona del legale rappresentante  pro  -  tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 88,  presso  lo  studio dell'avvocato GIORGIO SPADAFORA, che la rappresenta e difende  giusta delega a margine del controricorso;

controricorrente –

nonché contro

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE,  in  persona  del  Ministro  pro tempore,  domiciliato  in  ROMA,  VIA  DEI  PORTOGHESI   12,   presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e  difende  ope legis;

controricorrente –

avverso la sentenza n.  2372-97  della  Corte  d'Appello  di  NAPOLI, depositata il 28-10-97;
udita la relazione della causa  svolta  nella  pubblica  udienza  del 08-02-02 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;
uditi gli Avvocati Roberto  GAVA,  per  delega  dell'Avvocato  Felice IMPERATI, Carlo SRUBEK  TOMASSY,  per  delega  dell'avvocato  Giorgio SPADAFORA;
udito il P.M. in persona del  Sostituto  Procuratore  Generale  Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 27.10.1988, Antonio Parmentola, in proprio e quale genitore della figlia minore Anna, conveniva davanti al Tribunale di Napoli il Ministero della pubblica istruzione per sentirlo condannare al risarcimento dei danni conseguenti alle lesioni riportate, il 17.11.1983, dalla figlia, all'epoca alunna della prima classe presso la scuola media statale R. Viviani di Castellammare di Stabia, la quale, durante una lezione di educazione fisica svoltasi per inclemenza meteorologica in classe, era scivolata a terra ed aveva riportato la frattura di due denti incisivi, mentre saltava tra i banchi, rincorrendosi con altri compagni.
Il Ministero resisteva e, a ciò autorizzato, chiamava in causa la S.p.a. Riunione Adriatica di Sicurtà, per essere manlevato.
La S.p.a. R.A.S. si costituiva e contestava la ricostruzione dei fatti allegata dall'attore, eccependo la natura accidentale dell'evento.
Il tribunale, con sentenza del 18.3.1995, rigettava la domanda, ravvisando la natura fortuita del fatto dannoso, e compensava le spese.
La Corte d'appello di Napoli, con sentenza del 28.10.1997, rigettava l'appello proposto dal Parmentola, al quale aveva resistito solo la S.p.a. R.A.S. Considerava la corte:
- che la presunzione di responsabilità a carico dei precettori di cui all'art. 2048, comma 2, c.c., si applica ai soli casi in cui l'allievo sottoposto a vigilanza abbia cagionato a terzi un danno ingiusto, e non anche allorquando il danno sia stato dall'allievo procurato a se stesso;
- che la dedotta responsabilità dell'insegnante, e per essa del Ministero della pubblica istruzione, in quanto riconducibile alla disciplina dell'art. 2043 c.c., avrebbe dovuto essere provata dall'attore in tutti i suoi elementi costitutivi, e segnatamente con riferimento alla sussistenza di una condotta colposa, commissiva o omissiva, ascrivibile all'insegnante, mentre le risultanze istruttorie non consentivano di ritenere raggiunta tale prova ed inducevano a ritenere che l'allieva era scivolata mentre si recava dal suo banco verso la lavagna e che pertanto nessun elemento di colpa era ravvisabile a carico dell'insegnante, che comunque non avrebbe potuto evitare l'evento.
Avverso la sentenza il Parmentola ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.
Hanno resistito, con distinti controricorsi, il Ministero della pubblica istruzione e la S.p.a. R.A.S.
La terza sezione della Corte di cassazione, alla quale era stato assegnato il ricorso, con ordinanza del 4.4.2000, rilevato che il secondo motivo del ricorso reca censura all'interpretazione restrittiva data dalla corte d'appello all'art. 2048, comma 2, e considerato che nella giurisprudenza della Corte sulla portata della citata disposizione si è formato un contrasto - atteso che una pronuncia (sent. n. 5268-95) ha ritenuto che la particolare presunzione di responsabilità, a carico dei precettori, posta dall'art. 2048, comma 2, sarebbe operante solo nel caso di danni arrecati dall'alunno a terzi, mentre altre pronunce, che il Collegio remittente dichiara di non condividere, hanno sostenuto che debba essere estesa anche al caso in cui l'alunno resti danneggiato da atti compiuti da lui medesimo (sentenze n. 260-1972; n. 8390-95; n.
7454-97; n. 6313-98) -, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni unite, ai fini della risoluzione del contrasto.
Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni unite.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 324 e 329 c.p.c., concernenti la formazione del giudicato interno e l'acquiescenza parziale alla sentenza, nonché omessa e-o insufficiente motivazione su punto decisivo della controversia, assume il ricorrente che la corte territoriale avrebbe violato il giudicato interno.
Sostiene che il tribunale, accogliendo la tesi dell'attore, aveva affermato che l'obbligo della vigilanza di cui all'art. 2048, comma 2, c.c. è posto anche per evitare che gli alunni provochino danni, oltre che a terzi, anche a se stessi, e che, non avendo la S.p.a.
R.A.S. proposto su tale capo della sentenza appello incidentale, sul punto si è formato il giudicato, restando preclusa per la corte d'appello una diversa lettura della norma.
2. Il motivo non è fondato.
Il tribunale, pur riconoscendo che la domanda, avente ad oggetto una ipotesi di danno autocagionatosi dall'alunno, era riconducibile nel paradigma dell'art. 2048, comma 2, ha poi rigettato la domanda, in quanto ha ritenuto che il danno era dovuto a caso fortuito.
L'appello proposto dall'attore soccombente, recante adesione alla interpretazione estensiva della norma e volto a contestare, in tale ambito, il ritenuto raggiungimento della prova liberatoria, ha quindi sottoposto nella sua integrità la domanda risarcitoria, fondata sull'art. 2048, comma 2, alla corte d'appello.
Consegue che la corte territoriale, in virtù del principio secondo cui spetta al giudice di appello l'individuazione delle norme giuridiche da applicare al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, ha correttamente proceduto al vaglio della rispondenza della fattispecie dedotta in giudizio al paradigma delineato dall'art.
2048, comma 2, norma invocata a sostegno della pretesa, ed ha ritenuto detta norma inapplicabile, secondo una interpretazione difforme da quella fatta propria dal primo giudice, affermando che la fattispecie doveva essere ricondotta nell'ambito di applicazione dell'art. 2043 c.c., individuata quale norma regolatrice del caso concreto.
3. Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2048, comma 2, e 2043 c.c., nonché omessa, insufficiente e-o contraddittoria motivazione su punto decisivo, il ricorrente sostiene che erroneamente la corte d'appello ha ritenuto, ponendosi in contrasto con la prevalente giurisprudenza della S. C. - secondo la quale la presunzione di colpa posta dall'art. 2048, comma 2, a carico del precettore deve trovare applicazione non solo nel caso di danni arrecati dall'alunno a terzi, ma anche qualora il danno sia arrecato dall'alunno a se stesso -, che la detta presunzione non opera nel caso di danno che l'allievo abbia cagionato a se stesso, e che in tale ipotesi trova applicazione la disciplina dettata dall'art. 2043.
In subordine assume che la corte territoriale, avendo ritenuto la fattispecie soggetta alla disciplina dettata dall'art. 2043 c.c., erroneamente ha poi escluso la sussistenza della responsabilità, poiché nella specie le risultanze processuali consentivano invece di ritenere provata la colpa dell'insegnante per avere omesso di esercitare la dovuta vigilanza sugli alunni.
4. La censura principale attiene all'individuazione dell'ambito di applicazione dell'art. 2048.
La citata disposizione, la cui rubrica reca "Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d'arte", prevede che:
"Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi. La stessa disposizione si applica all'affiliante." "I precettori e coloro che insegnano un mestiere o un'arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza." "Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilità soltanto se provano di non aver potuto impedire il fatto." La censura, che colpisce l'interpretazione restrittiva del comma 2, accolta dalla corte d'appello - nel senso che la presunzione di responsabilità dei precettori sarebbe operante solo nel caso di danno cagionato dal fatto illecito dell'allievo a terzi e non anche nel caso (oggetto della controversia in esame) in cui l'allievo abbia cagionato il danno a se stesso -, pone una questione sulla quale sussiste contrasto nella giurisprudenza di questa S. C.
Il contrasto si pone nei termini che seguono.
5. L'orientamento contrario alla configurabilità della presunzione di responsabilità a carico dei precettori per i danni che l'allievo abbia procurato a se stesso è seguito da tre sentenze.
5.1. L'indirizzo risale alla sentenza n. 2485-58. Nella fattispecie un alunno della prima elementare dell'Istituto Scuola Svizzera di Napoli, mentre tentava di estrarre il pennino da un'asticciola, restava colpito dal pennino all'occhio destro, con compromissione della capacità visiva.
Afferma la sentenza che correttamente la corte d'appello aveva ritenuto inapplicabile l'art. 2048, comma 2, in quanto "il particolare titolo di responsabilità contemplato dall'art. 2048 trova luogo soltanto allorquando il fatto illecito dell'incapace cagioni danno ad un terzo, non anche se le conseguenze lesive ricadano sull'incapace stesso".
5.2. Ad eguale conclusione perviene la sentenza n. 5268-95. Si trattava del caso di una bambina di cinque anni, che, mentre si trovava nel giardino di una scuola materna comunale, si era procurata lesioni rimanendo incastrata sotto il seggiolino di un'altalena a barre fisse.
La sentenza richiama il precedente del 1958 ed afferma che "l'ambito di operatività della norma in esame è limitato al caso in cui il minore, capace di intendere e di volere, cagioni ad altri un danno ingiusto, non, invece, all'ipotesi in cui il minore procuri a sè una lesione; e tale conclusione è avvalorata dalla circostanza che lo stesso testo legislativo prevede la prova liberatoria da opporre al terzo danneggiato e non, invece, al minore che si sia autocagionato un pregiudizio".
5.3. È ascrivibile all'indirizzo in esame anche la sentenza n.
2110-74, concernente il caso di un convittore del Seminario Vescovile di Pozzuoli, il quale, per andare a riprendere il pallone caduto nel giardino finitimo, era stato costretto a scavalcare un cancello, essendosi impigliato con la sottana in una delle lance di ferro della cancellata, aveva perduto l'equilibrio ed era precipitato a terra riportando la frattura del braccio sinistro.
La sentenza, nel respingere la censura rivolta alla sentenza della corte territoriale di aver ritenuto inapplicabile l'art. 2948, comma 2, e di aver ravvisato una ipotesi di responsabilità contrattuale soggetta alla prescrizione decennale, così argomenta: "Il S. C.
rileva l'insussistenza della denunciata violazione dell'art. 2048, che prevede, tra l'altro, la responsabilità dei precettori per il danno cagionato a terzi dal fatto illecito dei loro allievi, laddove, nel caso in esame, ricorre l'ipotesi di un danno risentito dallo stesso minore, a causa dell'inottemperanza, da parte dei dirigenti del seminario, al dovere di vigilanza sulla condotta degli allievi;
se a tale obbligo si fosse adempiuto, non sarebbe stato possibile al minore di eseguire la spericolata scalata ad un cancello, con la conseguente caduta." 6. Il contrapposto orientamento, favorevole ad una interpretazione estensiva della presunzione di responsabilità sancita dall'art.
2048, comma 2, è accolto da quattro sentenze.
6.1. In tal senso sembra esprimersi, per la prima volta, la sentenza delle Sezioni unite n. 260-1972, nella quale si afferma che:
"L'obbligo della vigilanza è specificamente imposto ai maestri dall'art. 350 del regolamento generale sui servizi dell'istruzione elementare approvato con r.d. 26.4.1928 n. 1297, norma ad ambito molto esteso,... e la vigilanza stessa è diretta ad impedire non soltanto che gli alunni compiano atti dannosi a terzi (loro coetanei o meno), ma che restino danneggiati da atti compiuti da essi medesimi (ad esempio: giochi pericolosi), da loro coetanei, da altre persone ovvero ancora da fatti non umani." Va tuttavia rilevato che la fattispecie all'esame della corte riguardava il caso di uno scolaro di sette anni della seconda elementare di una scuola pubblica, il quale, dopo essere uscito dall'aula con il permesso della maestra per recarsi al gabinetto sito in un cortile esterno, era stato colpito ad un occhio da un sasso lanciatogli da altro scolaro coetaneo. Non si trattava quindi di una ipotesi di danno procurato a se stesso dall'allievo, ma di danno cagionato all'allievo dal fatto illecito di un altro allievo, sicché la suenunciata affermazione non riguardava la materia del contendere.
È utile precisare, inoltre, che la questione all'esame della S.
C. concerneva non già l'estensione o meno della presunzione di responsabilità di cui all'art. 2048, comma 2, anche al caso dell'autodanneggiamento, ma il diverso problema della applicabilità della detta norma agli insegnanti della scuola elementare pubblica, poiché il ricorrente Ministero sosteneva che detti insegnanti, avendo soltanto il compito di istruire e non anche quello di educare gli allievi, non potevano essere qualificati come "precettori" tenuti all'obbligo della vigilanza. Tesi che la sentenza disattende, rilevando che nella scuola all'obbligo di insegnamento si accompagna quello di impartire gli opportuni principi educativi, e ponendo in risalto che l'obbligo di vigilanza per gli insegnanti elementari è espressamente imposto dal citato art. 350 del regolamento del 1928.
6.2. La successiva sentenza n. 8390-95 ritiene espressamente configurabile la presunzione di responsabilità dell'insegnante ai sensi dell'art. 2048, comma 2, anche in caso di danno che l'allievo abbia cagionato a se stesso.
Il caso riguardava le lesioni (trauma cranico) riportate da una alunna della scuola elementare statale a seguito di un urto con un compagno, rimasto ignoto. La corte d'appello, rilevato che l'istruttoria svolta non aveva consentito di accertare se fosse stata l'alunna ad urtare contro un compagno, ovvero se l'urto le fosse stato inferto da altro alunno, aveva ritenuto inapplicabile l'art.
2048, comma 2, affermando che sarebbe stato necessario dimostrare che il danno era stato cagionato dal fatto illecito di altro alunno, dato che la norma non contempla la responsabilità dei maestri per il danno che l'allievo si è procurato da se medesimo.
La S. C. ha ritenuto errato in diritto tale principio ed ha cassato la sentenza affermando il diverso principio secondo cui, quando si tratta di allievo minore, la presunzione di colpa "può riguardare anche il danno che lo stesso allievo ha procurato a se stesso con la sua condotta, in quanto l'obbligo di vigilanza dell'insegnante è posto anche a tutela dei minori a lui affidati, ferma restando sempre la dimostrazione di non aver potuto impedire il fatto".
Principio che, precisa la sentenza (nella quale non risultano peraltro menzionati i precedenti contrari n. 2485-58, n. 2110-74 e n.
5268-95), è stato già enunciato dalla sentenza n. 260-1972, sopra riportata.
6.3. Le sole sentenze n. 260-72 e n. 8390-95 sono richiamate dalle Sezioni unite, nella sentenza n. 8390-95, per affermare che "la Corte di cassazione ha più volte deciso, con riferimento all'ipotesi di responsabilità sancita dall'art. 2248, che la colpa può riguardare il danno procurato dall'allievo a se stesso con la sua condotta, perché l'obbligo di vigilanza dell'insegnante è imposto anche a tutela degli allievi a lui affidati".
Va tuttavia rilevato che le S. U. non erano state chiamate a pronunciarsi, in sede di componimento di contrasto (della cui esistenza non fanno menzione), sulla portata della disposizione, bensì a decidere su una questione di giurisdizione, e che il richiamo ai suindicati precedenti è stato svolto quale supporto argomentativo della tesi (estensiva) accolta dalla sentenza circa l'individuazione dell'ambito di applicazione dell'art. 61 della legge 11.7.1980 n. 312 (disposizione che prevede, nel comma 1, che: "La responsabilità patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali per danni arrecati direttamente all'Amministrazione in connessione a comportamenti degli alunni è limitata ai soli casi di dolo o colpa grave nell'esercizio della vigilanza sugli alunni stessi"; e stabilisce inoltre, nel comma 2, che: "La limitazione di cui al comma precedente si applica anche alla responsabilità del predetto personale verso l'Amministrazione che risarcisca il terzo dei danni subiti per il comportamento degli alunni sottoposti alla vigilanza.
Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, l'Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi.).
Nella specie veniva in particolare in considerazione la disciplina di cui all'art. 61, comma 2, seconda parte, concernente la "surroga" dell'Amministrazione, in relazione ad una controversia avente ad oggetto l'azione di risarcimento danni promossa dal padre di uno studente di un Istituto tecnico statale, che aveva riportato lesioni nell'eseguire un esercizio ginnico (salto acrobatico), sia contro l'insegnante di educazione fisica che contro il Ministero.
Stabilito che la giurisdizione spettava al giudice ordinario, e non alla Corte dei conti (questione che aveva determinato l'assegnazione del ricorso alle Sezioni unite), la sentenza (vigendo all'epoca un orientamento delle Sezioni unite che non dava piena applicazione all'art. 142 disp. att. c.p.c.), ha esaminato anche l'ulteriore motivo del ricorso proposto dall'insegnante di educazione fisica, volto a sostenere il suo difetto di legittimazione passiva, in virtù del citato art. 61, comma 2, seconda parte. E tale motivo ha accolto.
Ha premesso la sentenza che all'art. 61 nel suo complesso va attribuita la funzione di norma volta a limitare la responsabilità troppo gravosa del personale scolastico statale, conseguente alla ritenuta applicabilità a tale personale, per costante giurisprudenza, della presunzione di responsabilità di cui all'art. 2048, comma 2, ed ha affermato che, in virtù della limitazione ai casi di dolo e colpa grave della responsabilità degli insegnanti, disposta dall'art. 61, comma 2, prima parte, è stata eliminata la presunzione sancita dall'art. 2048, comma 2, ponendosi a carico del danneggiato l'onere della prova dell'elemento soggettivo della condotta illecita.
Ha conclusivamente statuito la sentenza, pronunciando sulla questione processuale oggetto del motivo, che con l'art. 61, comma 2, seconda parte, è stata soppressa la legittimazione passiva degli insegnanti, stabilendosi che, nei confronti dei terzi danneggiati, debba rispondere, in via diretta, soltanto l'Amministrazione, con conseguente esclusione della legittimazione passiva dell'insegnante (principio già enunciato dalla sent. n. 2463-95). Ed ha altresì precisato che tale esclusione deve ritenersi operante, onde evitare una disparità ingiustificata di trattamento in relazione ad eventi dannosi imputabili alla violazione di un identico obbligo di vigilanza, anche nel caso (ricorrente nella specie) di azioni di responsabilità promosse per danni subiti dagli alunni a causa di atti da loro stessi compiuti.
Le conclusioni alle quali è pervenuta la sentenza in esame in punto di legittimazione passiva nelle suindicate controversie sono pienamente condivise da queste Sezioni unite (anche se per ragioni diverse, che saranno più avanti enunciate), ma, ai fini della composizione del contrasto sull'ambito di applicazione dell'art.
2048, comma 2, giova ribadire che la sentenza non aggiunge nulla sul piano argomentativo alle decisioni n. 260-72 e n. 8390-95 in essa citate.
6.4. Si inserisce nel filone che privilegia l'interpretazione estensiva anche la sentenza n. 6331-98.
Il caso riguardava un alunno di una scuola elementare statale che, durante la ricreazione pomeridiana, era stato "sgambettato", in assenza dell'insegnante, da un compagno ed era caduto riportando la rottura dei denti incisivi superiori (non si trattava, quindi, di un danno autoprocuratosi dall'alunno).
La sentenza ritiene applicabile l'art. 2048, comma 2, con le conseguenti agevolazioni sul piano probatorio, ravvisando la fonte della responsabilità nell'obbligo di sorveglianza, funzionale alla conservazione della disciplina nella popolazione scolastica e, in tale ambito, all'impedimento di atti causativi di danno (sent. n.
894-77), ed afferma, sulla scorta dei precedenti costituiti dalle sentenze n. 260-72 e n. 8390-95, che il menzionato obbligo mira ad impedire non soltanto che l'allievo compia atti dannosi a terzi, siano o meno coetanei ed estranei all'ambito scolastico, ma che resti danneggiato da atti compiuti da esso medesimo.
È utile rilevare che la sentenza afferma anche che, in virtù dell'art. 61, comma 2, seconda parte, della legge n. 312 del 1980, la legittimazione passiva spetta esclusivamente all'Amministrazione (come già statuito dalle S. U. con la sentenza n. 7454-97). 7. Ad avviso di queste Sezioni unite merita adesione l'orientamento contrario alla configurabilità della presunzione di responsabilità posta dall'art. 2048, comma 2, a carico dei precettori per i danni che l'allievo abbia procurato a se stesso.
7.1. Va anzitutto rilevato che si tratta in effetti dell'indirizzo prevalente, in forza di un principio esplicitamente enunciato dalle tre sentenze n. 2485-58, n. 2110-74 e n. 5268-95.
Per converso, appare in definitiva minoritaria l'opposta tesi favorevole all'estensione dell'ambito di applicazione della presunzione anche al caso di danno autoprocuratosi dall'allievo, poiché la sentenza n. 260-72, alla quale si sono successivamente riferite, dichiarando di prestarvi adesione quale autorevole precedente, le sentenze n. 8390 e n. 7454, aveva esaminato, come si è avuto modo di notare (sub n. 6.1), non già la questione dell'estensione o meno della presunzione di responsabilità di cui all'art. 2048, comma 2, anche al caso dell'autodanneggiamento, ma il diverso problema della applicabilità della detta norma agli insegnanti della scuola elementare pubblica, e per di piè è stata resa con riferimento ad una fattispecie nella quale il danno era stato arrecato da un alunno ad altro alunno, e non può essere considerata quindi come prima espressione dell'orientamento estensivo. Mentre la sentenza n. 6331-98, come già rilevato (sub n.
6.4.), non concerne una ipotesi di autodanneggiamento, sicché in essa l'enunciazione del principio costituisce un obiter dictum.
7.2. Ma, a parte tale considerazione, a sostegno dell'indirizzo restrittivo militano vari argomenti, non contrastati dalle sentenze che sono giunte a diverse conclusioni.
7.2.1. È utile tenere conto della disciplina dettata dal precedente art. 2047, concernente il "Danno cagionato dall'incapace" (disposizione che prevede, nel comma 1, che: "In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell'incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto."; e stabilisce, nel comma 2, che: "Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, può condannare l'autore del danno ad una equa indennità.").
La norma pone, nel comma 1, una presunzione di responsabilità a carico del sorvegliante per i danni cagionati dal soggetto sottoposto alla sorveglianza, suscettiva di essere superata soltanto dalla prova "di non aver potuto impedire il fatto", del tutto analoga a quella sancita dall'art. 2048.
La giurisprudenza, nell'unica occasione in cui ha avuto modo di pronunciarsi su di essa, ha affermato (con la sentenza n. 2012-67) che la detta presunzione "è stabilita nei confronti di coloro che sono tenuti alla sorveglianza degli incapaci, i quali cagionino danni, e non trova, quindi, applicazione nell'ipotesi inversa di incapaci i quali siano i soggetti passivi dell'evento di danno".
Ora, per pacifica giurisprudenza, le norme dettate dagli artt.
2047 e 2048 si differenziano soltanto in relazione all'esistenza o meno della capacità di intendere o di volere del minore. Si afferma infatti che la responsabilità del sorvegliante per il danno cagionato dal fatto illecito del minore trova fondamento, a seconda che il minore sia o meno capace di intendere o di volere al momento del fatto, rispettivamente dall'art. 2048, in relazione ad una presunzione iuris tantum di difetto di educazione o di vigilanza, ovvero nell'art. 2047, in relazione ad una presunzione iuris tantum di difetto di sorveglianza e di vigilanza: le due indicate ipotesi di responsabilità presunta, pertanto, sono alternative - e non concorrenti - tra loro, in dipendenza dell'accertamento, in concreto dell'esistenza di quella capacità (sent. n. 2606-97).
Può quindi affermarsi che anche la sentenza n. 2012-67 va annoverata tra quelle che limitano la presunzione di responsabilità del soggetto tenuto alla vigilanza al solo caso del danno arrecato dal soggetto sottoposto alla vigilanza ad un terzo. L'indirizzo riceve pertanto ulteriore conforto.
7.2.2. Va altresì rilevato, sul piano dell'interpretazione letterale, che l'art. 2048, comma 2, si riferisce espressamente al danno cagionato dal fatto illecito dell'allievo, presupponendo quindi un fatto obbiettivamente antigiuridico (così la sentenza n. 2485-58), lesivo di un terzo.
Ed allora, poiché non può ritenersi fatto illecito, obbiettivamente antigiuridico, la condotta dell'allievo che procuri danno, non già ad un terzo, ma a se stesso (come è avvenuto nei casi considerati dalle sentenze n. 2485-58, n. 2110-74 e n. 5268-95), questa ipotesi deve restare fuori dall'area dell'art. 2048, comma 2.
7.2.3. L'indirizzo restrittivo trova inoltre sostegno nella autorevole opinione espressa in dottrina, alla quale il Collegio aderisce, secondo cui, nella ricostruzione della disciplina della responsabilità aquiliana, l'art. 2048 è concepito come norma di "propagazione" della responsabilità, in quanto, presumendo una culpa in educando o in vigilando, chiama a rispondere genitori, tutori, precettori e maestri d'arte per il fatto illecito cagionato dal minore a terzi: la responsabilità civile nasce come responsabilità del minore verso i terzi e si estende ai genitori, tutori, precettori e maestri d'arte.
E giova osservare che nel senso che la norma in esame sia dettata a protezione dei terzi, esposti al rischio di un danno conseguente all'agire dei minori, è orientata la prevalente dottrina.
7.2.4. In conclusione, componendo il contrasto, deve escludersi che sia invocabile la presunzione di responsabilità posta dall'art.
2048, comma 2, nei confronti dei precettori, al fine di ottenere il risarcimento dei danni che l'allievo abbia procurato a se stesso.
Il contrario assunto postula infatti una radicale alterazione della struttura della norma, che delinea una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, in quanto il precettore risponde verso il terzo danneggiato per il fatto illecito compiuto dall'allievo in danno del terzo, per non averlo impedito in ragione di una presunzione di culpa in vigilando, laddove nel caso di autolesione il precettore sarebbe ritenuto direttamente responsabile verso l'alunno per un fatto illecito proprio, consistente nel non aver impedito, violando l'obbligo di vigilanza, che venisse compiuta la condotta autolesiva.
7.2.5. Per completezza d'esame (la questione non ha infatti formato oggetto del presente giudizio nelle fasi di merito) è utile precisare che, nel caso di danno arrecato dall'allievo a se stesso, appare più corretto ricondurre la responsabilità dell'istituto scolastico e dell'insegnante non già nell'ambito della responsabilità extracontrattuale, con conseguente onere per il danneggiato di fornire la prova di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito di cui all'art. 2043 c.c., bensì nell'ambito della responsabilità contrattuale, con conseguente applicazione del regime probatorio desumibile dall'art. 1218 c.c.
Quanto all'istituto scolastico, l'accoglimento della domanda di iscrizione e la conseguente ammissione dell'allievo determina infatti l'instaurazione di un vincolo negoziale, in virtù del quale, nell'ambito delle obbligazioni assunte dall'istituto, deve ritenersi sicuramente inclusa quella di vigilare anche sulla sicurezza e l'incolumità dell'allievo nel tempo in cui fruisce della prestazione scolastica in tutte le sue espressioni, anche al fine di evitare che l'allievo procuri danno a se stesso (in tal senso, espressamente, v.
sent. n. 2485-58 e n. 2110-74, entrambe relative ad istituti privati, ma il principio è da ritenere operante anche in relazione alla scuola pubblica).
Quanto al precettore dipendente dall'istituto scolastico, osta alla configurabilità di una responsabilità extracontrattuale il rilievo che tra precettore ed allievo si instaura pur sempre, per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell'ambito del quale il precettore assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e di vigilanza, onde evitare che l'allievo si procuri da solo un danno alla persona.
Circa l'onere probatorio, nelle controversie instaurate per il risarcimento del danno da autolesione nei confronti dell'istituto scolastico e dell'insegnante, l'attore dovrà quindi soltanto provare che il danno si è verificato nel corso dello svolgimento del rapporto, mentre sarà onere dei convenuti dimostrare che l'evento dannoso è stato determinato da causa a loro non imputabile.
7.2.6. Ulteriore precisazione merita di essere fornita, a miglior chiarimento delle considerazioni svolte in relazione alla sentenza n.
7454-97 (sub n. 6.3.), per quanto concerne gli insegnanti di scuole statali, in riferimento all'applicazione della disciplina speciale dettata dall'art. 61 della legge n. 312 del 1980.
Non rileva, ai fini in esame, il comma 1, concernente la responsabilità patrimoniale dell'insegnante (e degli altri soggetti ivi indicati) per i danni che gli alunni abbiano arrecato direttamente all'Amministrazione (danneggiando strutture, materiale o arredi).
Va invece preso in esame il comma 2, prima parte, per rilevare che tale norma prevede la limitazione della responsabilità del personale ai soli casi di dolo o colpa grave "verso l'Amministrazione che risarcisca il terzo dei danni subiti per comportamento degli alunni sottoposti alla vigilanza", e va quindi intesa, con stretta aderenza alla lettera della norma, nel senso che il limite è fissato "verso l'Amministrazione" e non verso i terzi. Si tratta, quindi, di un limite destinato ad operare nell'ambito dell'eventuale giudizio di rivalsa che l'Amministrazione intraprenda contro l'insegnante davanti alla Corte dei conti, dopo aver subito una condanna a favore del terzo danneggiato.
Non può pertanto condividersi la tesi secondo cui la norma ora richiamata, ponendo la menzionata limitazione, avrebbe escluso l'applicabilità della presunzione di responsabilità ex art. 2048, comma 2, anche nelle controversie di risarcimento danni per culpa in vigilando promosse da terzi nei confronti degli insegnanti statali (così, la sent. n. 7454-97), ed addirittura anche nei confronti dell'Amministrazione (così la sent. n. 2463-95).
Per quanto concerne l'Amministrazione, è sufficiente notare che il citato art. 61 era ispirato da esigenze di tutela verso il personale scolastico, e non già verso l'Amministrazione, per cui eccede manifestamente le finalità della norma volgerla a tutela di quest'ultima, esentandola, senza plausibile ragione, dalla presunzione di cui all'art. 2048, comma 2 (nei limiti in cui è operante), nei giudizi di responsabilità connessa all'attività di vigilanza sugli alunni promossi da terzi danneggiati, così determinando un ingiustificato aggravio, sul piano probatorio, della posizione processuale del danneggiato.
Quanto agli insegnanti, la sottrazione degli insegnanti statali alle conseguenze, ritenute troppo gravose, della affermata applicabilità nei loro confronti (per costante giurisprudenza) della presunzione di cui all'art. 2048, comma 2 (nei limiti in cui è operante), nei giudizi di danno per culpa in vigilando, è realizzata con la legge n. 312 del 1980 non già sul piano sostanziale, incidendo sull'operatività dell'art. 2048, comma 2, nei detti giudizi, perché una siffatta volontà non emerge dal tenore dell'art. 61, comma 2, prima parte, che riguarda solo il giudizio di rivalsa tra Amministrazione ed insegnante, bensì esclusivamente sul piano processuale, stabilendo, nel comma 2, seconda parte, che "Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, l'Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi".
Quest'ultima norma, secondo la concorde opinione della dottrina e della giurisprudenza (sent. n. 2463-95; n. 7454-97; n. 6331-98), esclude infatti in radice la possibilità che gli insegnanti statali siano direttamente convenuti da terzi nelle azioni di risarcimento danni da culpa in vigilando (in tal senso si è pronunciata anche la Corte costituzionale, con la sentenza n. 64-92, che ha escluso che tale privilegio processuale sia in contrasto con l'art. 28 Cost.).
La tutela opera quindi sul piano strettamente processuale, mediante l'esonero dell'insegnante statale dal peso del processo, nel quale unico legittimato passivo è il Ministero della pubblica istruzione. E poiché la norma in esame non pone distinzioni circa il titolo, contrattuale o extracontrattuale (nei sensi precisati sub n.
7.2.5.), dell'azione risarcitoria, vanno condivise (anche se con le diverse argomentazioni suesposte) le conclusioni alle quali è pervenuta la sentenza n. 7454-95, ribadendo che la legittimazione passiva dell'insegnante è esclusa non solo nel caso di azione per danni arrecati da un alunno ad altro alunno (nella quale sia invocata, nell'ambito di una azione di responsabilità extracontrattuale, la presunzione di cui all'art. 2048, comma 2), ma anche all'ipotesi di danni arrecati dall'allievo a se stesso (ipotesi da far valere, per quanto sopra osservato, secondo i principi della responsabilità contrattuale ex art. 1218).
In entrambi i casi, qualora l'Amministrazione sia condannata a risarcire il danno al terzo (ed è tale rispetto al successivo rapporto di rivalsa tra Amministrazione ed insegnante anche l'alunno che si sia autodanneggiato), l'insegnante sarà successivamente obbligato in via di rivalsa soltanto nel caso in cui sia dimostrata la sussistenza del dolo o della colpa grave.
Il diverso titolo di imputazione della responsabilità posto a fondamento dell'azione risarcitoria contro l'Amministrazione rileverà, ovviamente, sull'incidenza e la portata dell'onere probatorio, operando, nei confronti dell'Amministrazione, unico soggetto passivamente legittimato, la presunzione di responsabilità di cui all'art. 2048, comma 2, solo nell'ambito e nei limiti sopra precisati.
8. In conclusione, poiché la sentenza della corte territoriale è conforme all'indirizzo che queste Sezioni unite hanno accolto componendo il contrasto (sub n. 7.2.4.), il secondo motivo, nella parte in cui è volto a sostenere l'applicabilità della presunzione di cui all'art. 2048, comma 2, risulta infondato.
9. E del pari infondata è la censura rivolta con il medesimo motivo, in via subordinata, alla valutazione delle risultanze istruttorie, ed in particolare della prova testimoniale, compiuta dalla corte d'appello al fine di ritenere non soddisfatto l'onere probatorio gravante sull'attore.
10. La corte d'appello, coerentemente all'individuazione dell'incidenza dell'onere probatorio secondo il paradigma dell'art.
2043 (individuazione che nel giudizio in esame resta ferma, poiché il ricorrente ha affidato, senza esito positivo, la sua doglianza sul punto esclusivamente alla tesi dell'operatività della presunzione ai sensi dell'art. 2048, comma 2, anche nel caso di autodanneggiamento), ha rilevato che gravava sull'attore l'onere di provare la sussistenza di una condotta colposa, commissiva o omissiva, ascrivibile alla docente.
Ed avendo ritenuto, con incensurabile apprezzamento, che la dichiarazione, conforme all'assunto dell'attore, resa dall'unica teste, compagna di scuola dell'infortunata, era poco credibile, in considerazione della poca affidabilità del ricordo di fatti risalenti nel tempo (circa otto anni prima della deposizione) e, per di più, percepiti quando la teste era poco più che una bambina, ha conseguentemente concluso che, venuta meno l'unica prova offerta dall'attore, la domanda doveva essere rigettata.
11. Con il terzo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell'art. 2735 c.c., concernente la confessione giudiziale e dell'art. 116 c.p.c., concernente la valutazione delle prove, nonché omessa, insufficiente e-o contraddittoria motivazione su punti decisivi.
Sostiene il ricorrente che erroneamente la corte d'appello ha attribuito valore di confessione alla denuncia di sinistro inoltrata alla R.A.S. dal preside della scuola media e sottoscritta dal padre dell'alunna.
12. Il motivo è inammissibile.
La censura non riguarda un punto decisivo. Come già rilevato, la ravvisata inattendibilità dell'unica prova testimoniale raccolta è di per sè sufficiente a sorreggere il rigetto della domanda, per totale carenza di prova. Risulta quindi non determinante, nell'economia della decisione, l'ulteriore riferimento alla denuncia di sinistro a suo tempo inoltrata alla R.A.S. dal preside della scuola media, e sottoscritta anche dal padre dell'alunna, nella quale si riferiva che l'alunna, mentre si recava dal suo banco verso la lavagna, era scivolata riportando lesioni.
13. In conclusione, il ricorso è rigettato.
14. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

 P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, il giorno 8.2.2002.

Cassazione civile  sez. III 22 gennaio 1999 n. 589

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Franco             BILE                        Presidente
Dott. Ernesto            LUPO                        Consigliere
Dott. Michele            LO PIANO                    Consigliere
Dott. Antonio            SEGRETO                     Rel. Consigliere
Dott. Gianfranco         MANZO                       Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

M. E., elettivamente  domiciliato  in  ROMA  VIA  ARENULA  21, presso lo studio dell'avvocato ISABELLA LESTI, che lo difende, giusta delega in atti;

ricorrente –

contro

F. G., elettivamente domiciliato in ROMA  VIA  CICERONE 49,  presso  lo  studio  dell'avvocato  ANTONIO  BERNARDINI,  che  lo difende, giusta delega in atti;

controricorrente –

nonché contro Q. M. P., elettivamente domiciliato in ROMA VIA  D.  BARONE 31, presso lo studio dell'avvocato E.  BOTTAI,  che  lo  difende, giusta delega in atti;

 controricorrente –

nonché contro

COM ROMA, USL-11 ROMA ORA AZD USL-E ROMA;

intimati –

e sul 2° ricorso n 09977-96 proposto da:
COM ROMA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL TEMPIO  DI  GIOVE 21, presso gli uffici dell'Avvocatura Comunale, difeso  dall'avvocato GIORGIO LESTI, e l'Avvocato FABRIZIO AVENATI con procura generale del dott. Notaio Giancarlo Mazza, Roma 21 dicembre 1995 REP. N. 44399.

controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

Q. M. P. IN PR E NQ ER, elettivamente domiciliato  in  ROMA VIA D. BARONE 31, presso lo studio dell'avvocato E.  BOTTAI,  che lo difende, giusta delega in atti;

controricorrente al ricorso incidentale –

nonché contro M. E., F. G., USL-11 ROMA ORA AZD USL-E ROMA;

intimati –

avverso la sentenza n. 3318-95 della Corte d'Appello di ROMA,  emessa il 26-9-95, depositata il 14-11-95;
RG. 3279-93 udita la relazione della causa  svolta  nella  pubblica  udienza  del 13-10-98 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;
udito l'Avvocato ISABELLA LESTI;
udito l'Avvocato E. BOTTAI;
udito L'Avvocato ANTONIO BERNARDINI;
udito l'Avvocato FABRIZIO AVENATI;
udito il P.M. in persona del  Sostituto  Procuratore  Generale  Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 5.2.1974 Q. Ruggero, in proprio e quale rappresentante della figlia minore M. P., assumendo che quest'ultima, caduta sopra i vetri di una bottiglia il 4.8.1967, era stata ricoverata d'urgenza presso l'ospedale S. Giacomo in Roma e sottoposta ad intervento chirurgico alla mano destra, eseguito dal dr. E. M.; che non avendo recuperato la funzionalità della mano, la stessa era operata il successivo 13.12.1967 dal prof. G. F. presso il policlinico Gemelli, con esito non del tutto soddisfacente; che con sentenza istruttoria del 7.3.1969 il dr. M. era stato prosciolto in istruttoria dal Pretore di Roma, conveniva davanti al tribunale di Roma i due chirurghi ed il Pio Istituto di S. Spirito - Ospedali Riuniti di Roma perché fossero condannati in solido al risarcimento dei danni subiti in proprio e dalla figlia.
I convenuti contestarono la domanda.
Interrotto il giudizio per estinzione del Pio Istituto di S. Spirito, veniva riassunto nei confronti dei due chirurghi, del Comune di Roma e della Usl Roma 17.
Il Tribunale, con sentenza del 24.3.1993, dichiarava il difetto di legittimazione passiva della USL e condannava in solido il M. ed il Comune di Roma al risarcimento dei danni subiti da M. P. Q., liquidati in L. 97.294.000, rigettava la domanda di Ruggero Q. e quella della minore nei confronti del F..
Avverso detta sentenza proponeva appello il M., nonché appello incidentale il Comune di Roma e M. P. Q..
La Corte di appello di Roma, con sentenza del 19.4.1995, rigettava l'appello principale e quello incidentale del Comune di Roma, mentre, in parziale accoglimento dell'appello incidentale di M. P. Q., condannava il M. ed il Comune in solido al pagamento nei confronti della Q. della somma di L. 113.412.150, oltre interessi.
Riteneva la Corte di merito che, per effetto della 1. 23.12.1978 n. 833 nonché dell'art. 3 l. regione Lazio 8.1.1980 n. 10 tutte le passività dei soppressi enti ospedalieri passavano ad apposita gestione stralcio dei Comuni, per cui correttamente era stata affermata la legittimazione passiva del Comune di Roma.
Secondo la Corte non era fondato neppure il motivo di appello del M., con cui veniva invocata l'estinzione per prescrizione del diritto azionato, in quanto la Q. si era costituita parte civile nel procedimento penale contro il M. il 9.7.1968, per cui detta costituzione conservava effetti interruttivi permanenti fino alla data della sentenza istruttoria emessa il 7.3.1969, mentre il presente giudizio era stata introdotto il 5.2.1974.
Riteneva poi il giudice di appello che la responsabilità del M. nella produzione del danno alla mano della Q., consistente nella limitazione funzionale delle estensione delle articolazioni interfalangee, con ipotrofia muscolare e delle ossa e con riduzione di sensibilità, dipendeva dalla non tempestiva sutura della doppia sezione del nervo mediano e di quello ulnare, la cui lesione non fu nè diagnosticata nè trattata, come emergeva dalle conclusioni della consulenza collegiale d'ufficio e dalla cartella clinica dell'ospedale S. Giacomo nonché dall'esame elettromiografico preliminare al secondo intervento, mentre, data la posizione dei due nervi, una ferita con recisione dei tendini, interessava necessariamente le dette strutture nervose. Riteneva, quindi la corte che erano da disattendere sia le dichiarazioni rese dal F. nel procedimento penale contro il M., perché generiche ed evasive ed in contrasto con i dati clinici e documentali sia le conclusioni del consulente di parte, poiché l'affermata reazione cicatriziale era, in ogni caso, riconducibile alla mancanza di diligenza e prudenza del primo chirurgo.
Riteneva, quindi, il giudice di appello che per effetto della colposa condotta del dr. M., la Q. ha sofferto menomazioni più gravose di quello che era lecito attendersi da una corretta terapia della lesione.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il Comune di Roma, cui resiste la Q..
Autonomo ricorso ha proposto il M., cui resistono con controricorso la Q. ed il F..
Hanno presentato memorie Q. M., M. E. ed il Comune di Roma.

Motivi della decisione

1.1. Anzitutto i due ricorsi vanno riuniti.
Con il primo motivo di ricorso il Comune di Roma lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto, assumendo che per effetto degli artt. 7 e 10 l. 456-1987 (NDR: D.L. 19.09.1987 n. 382 artt. 7 e 10), il Comune aveva perso la sua legittimazione passiva e l'effettivo pagamento dei debiti residui e non estinti alla data del 31.12.1985 doveva essere posto a carico delle regioni territorialmente competenti, che avrebbero provveduto al pagamento attraverso i mezzi finanziari posti a disposizione dallo Stato.
In ogni caso il ricorrente lamenta che, ove anche fosse accolta la tesi che i comuni conservano la legittimazione passiva a norma dell'art. 111 c.p.c., rimanendo parti nel giudizio, in ogni caso non poteva emettersi una sentenza di condanna nei suoi confronti, in quanto al debitore Comune era subentrato il debitore Regione.
1.2. Il motivo è infondato e va rigettato.
Infatti, come questa Corte ha già rilevato (Cass. 17.6.1995,n. 6862), il Comune succeduto ex lege nella posizione debitoria dei soppressi enti ospedalieri (nella specie di cui al precedente, Pio istituto S. Spirito ed Ospedali riuniti di Roma) - ai sensi dell'art. 66 della l. 23 dicembre 1978 n. 833 - e, perciò, convenuto in giudizio per il pagamento di un debito di questi enti non perde la sua legittimazione passiva per effetto del d.l. 19 settembre 1987 n. 382 (convertito con legge n. 456 del 1987), che ha posto a carico del bilancio statale i debiti dei predetti enti non ancora estinti alla data del 31 dicembre 1985 e ne ha dettato le modalità di ripianamento disponendo, per alcuni di essi (art. 8: debiti verso le aziende di credito, la cassa depositi e prestiti e gli istituti previdenziali) il soddisfacimento tramite il ministero dei tesoro, per altri l'estinzione del diritto (art. 9: debiti verso lo Stato, le province, i comuni e le Usl), per altri ancora (art. 10) il pagamento, ad opera delle regioni, con mezzi finanziari messi a disposizione dallo Stato, per i residuali.(art. 12) l'imputazione alla gestione corrente delle Usl nelle quali sono confluiti i soppressi enti ospedalieri; infatti, le predette disposizioni del d.l. n. 382 del 1987, avendo contenuto innovativo di carattere sostanziale, non sono applicabili retroattivamente e determinano, quindi, solo una forma di successione l'ex lege" nella titolarità passiva del rapporto che, ai sensi dell'art. 111 c.p.c., non implica l'estromissione del rapporto processuale del comune, originario debitore, cui spetta attivare i meccanismi stabiliti dalla legge per l'estinzione del debito (Conf. Cass. 5.12.1995, n. 12505; Cass. 3.7.1997, n. 6003).
1.3. Essendo pacifico il suddetto principio, risulta infondata anche la doglianza secondo cui, pur rimanendo parte nel giudizio il Comune, nei suoi confronti non poteva emettersi una sentenza di condanna.
Infatti, proprio perché a norma dell'art. 111 c.p.c. il trasferimento a titolo particolare nel corso del processo del diritto controverso non spiega alcun effetto sul rapporto processuale, che continua a svolgersi tra le parti originarie, detto trasferimento non può comportare una riduzione della domanda, da domanda di condanna in domanda di accertamento, poiché per questa via egualmente si realizzerebbe un'ipotesi di sopravvenuta carenza di legittimazione passiva del dante causa, quanto meno limitatamente alla domanda di condanna, che, invece, la norma in questione esclude.
Il principio della continuazione del processo tra le parti originarie, allorché sia trasferito il diritto controverso, determina infatti la non influenza rispetto ai termini della controversia delle vicende attinenti a posizioni giuridiche attive o passive successive all'inizio della controversia stessa, che prosegue negli esatti termini (e non in termini ridotti, come ritenuto dal ricorrente) tra le parti individuate dalla loro originaria posizione giuridica.
2.1. Infondato è anche il secondo motivo del ricorso del Comune di Roma, con il quale lo stesso lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2945 c.c. ed il difetto di motivazione, ai sensi dell'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
Nella prima parte dì questo motivo il ricorrente censura l'impugnata sentenza per aver ritenuto che la costituzione di parte civile svolgesse funzione interruttiva permanente, mentre essa, a parere del ricorrente aveva una funzione interruttiva istantanea, con l'effetto che, essendo intervenuta detta costituzione in data 9.7.1968, da quella data iniziava a decorrere un nuovo termine prescrizionale.
2.2. Il motivo è analogo al secondo motivo di ricorso proposto dal M., con la particolarità che questo ricorrente ritiene che vada escluso l'effetto permanente della costituzione di parte civile, in quanto il processo si è concluso con sentenza istruttoria di proscioglimento e non con sentenza soggetta a giudicato.
2.3. I due motivi vanno trattati congiuntamente.
Essi sono infondati e vanno rigettati.
Anzitutto entrambi i motivi riposano sul presupposto implicito che nella fattispecie ricorra l'ipotesi della prescrizione quinquennale di cui all'art. 2947 C.C., trattandosi di responsabilità aquiliana sia dell'Ente gestore del servizio sanitario sia del medico.
Sennonché, come si dirà diffusamente in seguito (punti 5 e 6), detta responsabilità ha natura contrattuale.
In ogni caso, anche prescindendo da tale presupposto ed esaminando i motivi di ricorso nei soli espressi termini in cui sono stati proposti, essi risultano infondati.
Infatti, in tema di risarcimento di danni da fatto illecito, avente rilevanza penale, la costituzione di parte civile nel processo penale ha un effetto interruttivo permanente della prescrizione del diritto al risarcimento del danno per tutta la durata del processo, sicché anche nel caso di estinzione del reato per amnistia il termine di prescrizione ricomincia a decorrere dalla data in cui non è più soggetta ad impugnazione la sentenza che ha dichiarato l'estinzione del reato e non dalla data del decreto di amnistia (Cass. 20.9.1996, n. 8367; Cass. 15.11.1995, n. 11835).
Quindi, proprio perché l'effetto interruttivo permanente è conseguenza della costituzione di parte civile è irrilevante la natura della sentenza che ha dichiarato l'estinzione del reato.
In ogni caso, ai fini dell'applicazione dell'art. 947, c. 30, c.c., devono ritenersi comprese nel concetto di sentenze penali irrevocabili anche le pronunce intervenute in periodo istruttorio, con formula di proscioglimento, con riguardo alle quali il termine di prescrizione dell'azione civile di risarcimento dei danni decorre dal momento in cui dette sentenze non sono più soggette ad impugnazione (Cass. 11.2.1988,n. 1478; Cass. 16.6.1987, n. 5286; Cass. 30.3.1988,n. 2680, che ha equiparato alla sentenza, ai suddetti fini, anche il decreto di archiviazione emesso a seguito di una vera istruttoria).
2.4. Inammissibile è la seconda parte del secondo motivo del ricorso del Comune di Roma, con cui lo stesso lamenta che la sentenza impugnata ha travisato i risultati probatori ed in particolare le risultanze delle perizie e la deposizione del prof. F., che aveva escluso la responsabilità del M..
Va, infatti, rilevato che il travisamento del fatto non può costituire motivo di ricorso per cassazione, poiché, risolvendosi in un'inesatta percezione da parte del giudice di circostanze presupposte come sicura base del suo ragionamento, in contrasto con quanto risulta dagli atti del processo, costituisce un errore denunciabile con il mezzo della revocazione ex art. 395, n. 4, c.p.c.. (Cass. 15.5.1997, n. 4310; Cass 2.5.1996, n. 4018).
3. Infondato è anche il ricorso del M..
Sul secondo motivo si è già detto (2.2.).
Con il primo motivo il M. lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare dell'art. 2043 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c..
Ritiene il ricorrente, anzitutto, che è stata affermata illegittimamente una responsabilità solidale sua, medico dipendente della struttura ospedaliera, senza specificare a che titolo e sulla base di quale norma.
Ritiene il ricorrente che il diritto all'eventuale risarcimento del danno poteva essere esercitato dalla danneggiata esclusivamente nei confronti dell'ente ospedaliero, e non nei confronti del medico dipendente, il quale se, del caso, poteva rispondere del suo operato al suo datore di lavoro.
Secondo il ricorrente in ogni caso egli "non può essere condannato in solido ai sensi dell'art. 2043 C.C. in quanto tale previsione è ascrivibile solo all'ente".
Inoltre, poiché la sentenza impugnata ha ritenuto che gli effetti negativi dell'intervento erano riconducibili alla mancanza di diligenza e prudenza del primo chirurgo, in effetti essa ha ritenuto la sussistenza di una sua colpa lieve, per cui a norma dell'art. 2236 c.c., non poteva sussistere una sua responsabilità civile, essendo la stessa limitata ai casi di dolo o colpa grave.
4.1. Quanto alla natura della responsabilità professionale del medico, osserva preliminarmente questa Corte che, contrariamente a quanto avviene negli ordinamenti dell'area di common law, ove persiste la tendenza a radicare la detta responsabilità nell'ambito della responsabilità aquiliana (torts), nei paesi dell'area romanistica, come nel nostro ordinamento, si inquadra detta responsabilità nell'ambito contrattuale.
Invece controversa è in giurisprudenza la natura della responsabilità del medico dipendente di una struttura pubblica nei confronti del paziente.
Secondo un primo orientamento (Cass. 8.3.1979,n. 1716; Cass. 21. 12 1978,n. 6141; Cass. 26.3.1990,n. 2428; Cass. 13.3.1998,n. 2750) l'accettazione del paziente nell'ospedale, ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d'opera professionale tra il paziente e l'ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del malato l'obbligazione di compiere l'attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica in relazione alla specifica situazione patologica del paziente preso in cura.
Poiché a questo rapporto contrattuale non partecipa il medico dipendente, che provvede allo svolgimento dell'attività diagnostica o terapeutica, quale organo dell'ente ospedaliero, la responsabilità del predetto sanitario verso il paziente per danno cagionato da un suo danno diagnostico o terapeutico è soltanto extracontrattuale, con la conseguenza che il diritto al risarcimento del danno spettante al paziente si prescrive in cinque anni.
Costantemente si è affermato che la extracontrattualità dell'illecito del medico dipendente non osta all'applicazione analogica dell'art. 2236, in quanto la ratio di questa norma consiste nella necessità di non mortificare l'iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà e ricorre, pertanto, indipendentemente dalla qualificazione dell'illecito (Cass.
S.U. 6.5.1971, n. 1282; Cass. 18.11.1997,n. 11440).
4.2. Sennonché l'ascrizione dell'attività del medico dipendente della struttura sanitaria alla responsabilità extracontrattuale non appare persuasiva.
Anzitutto proprio colui (il medico) che si presenta al paziente come apprestatore di cure all'uopo designato dalla struttura sanitaria, viene considerato come l'autore di un qualsiasi fatto illecito (un quisque). L'esito sembra cozzare contro l'esigenza che la forma giuridica sia il più possibile aderente alla realtà materiale.
Detta impostazione riduce al momento terminale, cioè al danno, una vicenda che non incomincia con il danno, ma si struttura prima come "rapporto", in cui il paziente, quanto meno in punto di fatto, si affida alle cure del medico ed il medico accetta di prestargliele.
Inoltre se la responsabilità del medico (dipendente) fosse tutta ristretta esclusivamente nell'ambito della responsabilità aquiliana, essa sarebbe configurabile solo nel caso di lesione della salute del paziente conseguente all'attività del sanitario e quindi di violazione dell'obbligo di protezione dell'altrui sfera giuridica (inteso come interesse negativo).
In altri termini la responsabilità aquiliana del medico, intesa come conseguenza della violazione del principio alterum non laedere, sarebbe configurabile solo allorché, per effetto dell'intervento del sanitario (connotato da colpa), il paziente si trovi in una posizione peggiore rispetto a quella precedente il contatto con il medico.
Se, invece, il paziente non realizza il risultato positivo che, secondo le normali tecniche sanitarie, avrebbe dovuto raggiungere (ma, ciononostante, non è "peggiorato"), non sarebbe configurabile una responsabilità aquiliana del medico, per il semplice fatto che egli non ha subito un danno rispetto alla situazione qua ante, ma solo non ha raggiunto un risultato positivo (o migliorativo), che, se gli è dovuto nell'ambito di un rapporto di natura contrattuale (e quindi da parte dell'ente ospedaliero), non altrettanto può dirsi fuori di esso.
Sennonché pacificamente anche coloro che considerano la responsabilità del medico dipendente nei confronti del paziente di natura extracontrattuale, ritengono poi che essa copra entrambe le situazioni suddette.
5.1. Secondo un altro orientamento, che trae origine da Cass. 1.3.1988, n. 2144, ma che è stato successivamente ribadito (Cass. 11.4.1995, n. 4152; Cass. 27.5.1993,n. 5939; Cass. 1.2.1991, n. 977),la responsabilità dell'ente ospedaliero, gestore di un servizio pubblico sanitario, e del medico suo dipendente per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica, inserendosi nell'ambito del rapporto giuridico pubblico (o privato) tra 11 ente gestore ed il privato che ha richiesto ed usufruito del servizio, ha natura contrattuale di tipo professionale.
Premesso che lo Stato o altro ente pubblico, nell'esercizio di un servizio pubblico, predisposto nell'interesse dei privati che ne fanno richiesta, non esercita poteri pubblicistici, in quanto il privato, fatta la richiesta del servizio, acquista un diritto soggettivo a cui corrisponde il dovere dello Stato o dell'ente pubblico di effettuare la prestazione, l'indirizzo in esame osserva che in questo caso si costituisce un rapporto giuridico tra i due soggetti, strutturato da un diritto soggettivo e da un correlato dovere di prestazione, per cui la responsabilità dell'ente pubblico verso il privato per il danno a questo causato per la non diligente esecuzione della prestazione non è extracontrattuale , essendo configurabile questo tipo di responsabilità solo quando non preesista tra il danneggiante ed il danneggiato un rapporto giuridico nel cui ambito venga svolto dal primo l'attività causativa del danno.
Pertanto nel servizio sanitario l'attività svolta dall'ente gestore a mezzo dei suoi dipendenti è di tipo professionale medico, similare all'attività svolta nell'esecuzione dell'obbligazione privatistica di prestazione, dal medico che abbia concluso con il paziente un contratto d'opera professionale. La responsabilità dell'ente gestore del servizio è diretta, essendo riferibile all'ente, per il principio dell'immedesimazione organica, l'operato del medico dipendente inserito nell'organizzazione del servizio, che con il suo operato, nell'esecuzione non diligente della prestazione sanitaria, ha causato danni al privato che ha richiesto ed usufruito del servizio.
Dalla suddetta ricostruzione della responsabilità dell'ente gestore del servizio sanitario pubblico (intesa, quindi come responsabilità diretta) il predetto orientamento desume che vanno applicate analogicamente le norme che regolano la responsabilità in tema di prestazione professionale medica in esecuzione di un contratto d'opera professionale; in particolare quella di cui all'art. 2236 c.c..
In tal senso questo secondo indirizzo ribadisce la natura contrattuale della responsabilità dell'ente gestore del servizio, anche se ne definisce, con maggior rigore, il fondamento dogmatico ed i limiti.
Quando passa a valutare la natura della responsabilità del medico il predetto orientamento osserva che, per l'art. 28 Cost., accanto alla responsabilità dell'ente esiste la responsabilità del medico dipendente; che tali responsabilità hanno entrambe radice nell'esecuzione non diligente della prestazione sanitaria del medico, nell'ambito dell'organizzazione sanitaria, che, stante detta comune radice, la responsabilità del medico dipendente è come quella dell'ente pubblico di tipo professionale contrattuale; che pertanto ad essa vanno applicate analogicamente le norme che regolano la responsabilità del medico in tema di prestazione professionale, in esecuzione di un contratto d'opera professionale.
5.2. Sennonché, questa tesi pur affermando la natura di responsabilità contrattuale da parte del medico, pubblico dipendente, non ne spiega compiutamente il fondamento.
Infatti non è esaustivo il richiamo all'art. 28 Cost., che si limita ad affermare una responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato e degli enti pubblici per gli atti compiuti con violazione dei diritti, rinviando però alle "leggi penali, civili ed amministrative".
In altri termini detta norma non statuisce sulla natura della responsabilità, che è rimessa alle leggi ordinarie, ma solo sulla natura diretta di essa.
Ne consegue, che, poiché la legge civile tra l'altro contempla sia una responsabilità contrattuale che extracontrattuale, il solo richiamo al citato art. 28 Cost. non è esaustivo del problema relativo alla natura della responsabilità del medico dipendente.
Nè la questione è risolta per il richiamo al fatto che sia la responsabilità del medico che quella dell'ente gestore "hanno radice nell'esecuzione non diligente della prestazione sanitaria da parte del medico dipendente nell'ambito dell'organizzazione sanitaria".
Infatti la natura di una responsabilità (nella specie contrattuale o extracontrattuale) va determinata non sulla base della condotta in concreto tenuta dal soggetto agente, ma sulla base della natura del precetto che quella condotta viola.
Ciò comporta che una stessa condotta può violare due (o più) precetti, uno di natura contrattuale ed uno di natura extracontrattuale, fondando quindi due diverse responsabilità.
Infatti, nel nostro ordinamento (contrariamente all'ordinamento francese dove vige incontrastato il principio del principio del non cumul), quale si è venuto configurando per effetto del diritto vivente, vige il principio che è ammissibile il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, allorché un unico comportamento risalente al medesimo autore appaia di per sè lesivo non solo di diritti specifici derivanti al contraente da clausole contrattuali, ma anche dei diritti soggettivi, tutelati anche indipendentemente dalla fattispecie contrattuale (Cass. 23.6.1994,n. 6064; Cass. 7.8.1982,n. 4437).
Ne consegue che se è ammissibile a carico dello stesso soggetto il concorso della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale, a maggior ragione in via di pura ipotesi non potrebbe escludersi che uno stesso fatto (attività professionale del medico) integri a carico di un soggetto (ente gestore del servizio sanitario, in quanto allo stesso ascrivibile per effetto dell'immedesimazione organica) un'ipotesi di responsabilità contrattuale ed a carico dell'autore del fatto un'ipotesi di responsabilità extracontrattuale.
Pertanto il fatto che sia la responsabilità del medico che quella dell'ente gestore del servizio sanitario abbiano "entrambe radici nell'esecuzione non diligente della prestazione sanitaria da parte del medico dipendente, nell'ambito dell'organizzazione sanitaria", pur costituendo un importante elemento fattuale, non comporta necessariamente che le responsabilità di entrambi i soggetti siano di natura contrattuale di tipo professionale, come pare ritenere l'orientamento giurisprudenziale da ultimo indicato (che fa capo alla sentenza n. 2144 del 1988).
5.3. Probabilmente la stessa considerazione dell'unicità della "radice" è stata alla base dei tentativi di soluzione proposti da quella parte della dottrina che sostiene la natura contrattuale della responsabilità del medico pubblico dipendente.
Si è, infatti, osservato da alcuni che la responsabilità del medico conseguirebbe all'applicazione della normativa relativa al contratto in favore di terzo, in quanto l'ente gestore del servizio sanitario - nel momento in cui si assicura la prestazione professionale del medico - stabilisce anche che il beneficiario di detta prestazione sia il paziente che successivamente richiederà la prestazione sanitaria.
Sennonché, a parte numerosi altri più limitati problemi, qui vanno effettuate due osservazioni.
Anzitutto nella fattispecie in esame di medico dipendente pubblico non vi era un contratto tra l'ente gestore del servizio pubblico ed il medico , ma solo un rapporto di pubblico impiego.
In ogni caso (e l'ipotesi va fatta tanto con riferimento ai medici dipendenti di ente pubblico, con contratto di natura privata, come può avvenire soprattutto per le posizioni apicali , c.d. "primari", quanto ai casi di medici dipendenti di privati - "casa di cura" -) il soggetto danneggiato che agisce non aziona il "contratto" esistente tra l'ente ed il medico, di cui egli sarebbe il terzo beneficiario (cioè in senso lato il "contratto di lavoro") ma aziona il diverso "contratto" intervenuto tra lui e l'ente gestore per ottenere la prestazione sanitaria, rispetto al quale egli non è terzo beneficiario , ma parte contrattuale, ovvero propone un'azione di responsabilità extracontrattuale per la lesione di un suo diritto soggettivo assoluto, quale è il diritto alla salute.
5.4. Quest'ultima obiezione impedisce anche di poter condividere la tesi di coloro che sostengono che nella fattispecie sarebbe ravvisabile un contratto con effetti protettivi nei confronti di un terzo (il paziente). La figura del contratto con effetti protettivi nei confronti di un terzo, elaborata dalla dottrina tedesca e che ha trovato un riscontro anche nella giurisprudenza italiana (Cass. 22.11.1993, n. 11503), si avrebbe ogni qualvolta da un determinato contratto sia deducibile l'attribuzione al terzo di un diritto non al conseguimento della prestazione principale, come accade sicuramente nel caso del paziente, ma alla sua esecuzione con diligenza tale da evitare danni al terzo medesimo.
5.5. In realtà, l'attività diagnostica e terapeutica è dovuta nei confronti del paziente, nell'ambito di un preesistente rapporto, sia dall'ente ospedaliero sia dal medico dipendente, ma da ciascuno di questi sotto un diverso profilo e nei confronti di un diverso soggetto. Quanto all'ente ospedaliero, l'attività è dovuta nei confronti del paziente quale prestazione che l'ente si è obbligato ad adempiere con la conclusione del contratto d'opera professionale.
Quanto al medico dipendente, l'attività è dovuta nei confronti dell'ente ospedaliero nell'ambito del rapporto di impiego che lo lega all'ente e quale esplicazione della funzione che è obbligato a svolgere.
6.1. Un recente, ma sempre più consistente, orientamento della dottrina ha ritenuto che nei confronti del medico, dipendente ospedaliero, si configurerebbe pur sempre una responsabilità contrattuale nascente da "un'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto", in quanto poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall'arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale.
6.2. La soluzione merita di essere condivisa.
Va subito rilevato che non si può criticare la definizione come "contrattuale" della responsabilità del medico dipendente di struttura sanitaria, limitandosi ad invocare la rigidità del catalogo delle fonti ex art. 1173 c.c., che non consentirebbe obbligazioni contrattuali in assenza di contratto.
Infatti la più recente ed autorevole dottrina ha rilevato che l'art. 1173 c.c., stabilendo che le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico, consente di inserire tra le fonti principi, soprattutto di rango costituzionale ( tra cui, con specifico riguardo alla fattispecie, Può annoverarsi il diritto alla salute), Che trascendono singole proposizioni legislative.
Suggerita dall'ipotesi legislativamente prevista di efficacia di taluni contratti nulli (art. 2126, c.1, 2332, c.2 e 3, c.c., art. 3 c. 2 l. n. 756-1964), ma allargata altresì a comprendere i casi di rapporti che nella previsione legale sono di origine contrattuale e tuttavia in concreto vengono costituiti senza una base negoziale e talvolta grazie al semplice "contatto sociale" (secondo un'espressione che risale agli scrittori tedeschi), si fa riferimento, in questi casi al "rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale".
Con questa espressione si riassume una duplice veduta del fenomeno, riguardato sia in ragione della fonte (il fatto idoneo a produrre l'obbligazione in conformità dell'ordinamento - art. 1173 c.c.-) sia in ragione del rapporto che ne scaturisce (e diviene allora assorbente la considerazione del rapporto, che si atteggia ed è disciplinato secondo lo schema dell'obbligazione da contratto).
La categoria mette in luce una possibile dissociazione tra la fonte - individuata secondo lo schema dell'art. 1173 - e l'obbligazione che ne scaturisce. Quest'ultima può essere sottoposta alle regole proprie dell'obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto.
In questa prospettiva, quindi, si ammette che le obbligazioni possano sorgere da rapporti contrattuali di fatto, nei casi in cui taluni soggetti entrano in contatto, senza che tale contatto riproduca le note ipotesi negoziali, e pur tuttavia ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso.
In questi casi non può esservi (solo) responsabilità aquiliana, poiché questa non nasce dalla violazione di obblighi ma dalla lesione di situazioni giuridiche soggettive altrui (è infatti ormai acquisito che, nell'ambito dell'art. 2043 c.c., l'ingiustizia non si riferisce al fatto, ma al danno); quando ricorre la violazione di obblighi, la responsabilità è necessariamente contrattuale, poiché il soggetto non ha fatto (culpa in non faciendo) ciò a cui era tenuto in forza di un precedente vinculum iuris, secondo lo schema caratteristico della responsabilità contrattuale.
Un'eco di questa impostazione sembra ravvisarsi in Cass., sez. I, 1.10.1994, n. 7989, secondo cui la responsabilità extracontrattuale ricorre solo quando la pretesa risarcitoria venga formulata nei confronti di un soggetto autore di un danno ingiusto non legato all'attore da alcun rapporto giuridico precedente, o comunque indipendentemente da tale eventuale rapporto, mentre, se a fondamento della pretesa venga enunciato l'inadempimento di un'obbligazione volontariamente contratta, ovvero anche derivante dalla legge, è ipotizzabile unicamente una responsabilità contrattuale.
6.3. Quanto sopra detto si verifica per l'operatore di una professione cd. protetta (cioè una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione da parte dello Stato, art. 348 c.p.), in particolare se detta professione abbia ad oggetto beni costituzionalmente garantiti, come avviene per la professione medica (che è il caso della fattispecie in esame), che incide sul bene della salute, tutelato dall'art. 32 Cost..
Invero a questo tipo di operatore professionale la coscienza sociale, prima ancora che l'ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l'attività in ogni momento (l'abilitazione all'attività, rilasciatagli dall'ordinamento, infatti, prescinde dal punto fattuale se detta attività sarà conseguenza di un contratto o meno).
In altri termini la prestazione (usando il termine in modo generico) sanitaria del medico nei confronti del paziente non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d'opera professionale tra i due.
ciè è dovuto al fatto che, trattandosi dell'esercizio di un servizio di pubblica necessità, che non può svolgersi senza una speciale abilitazione dello Stato, da parte di soggetti di cui il "pubblico è obbligato per legge a valersi" (art. 359 c.p.), e quindi trattandosi di una professione protetta, l'esercizio di detto servizio non può essere diverso a seconda se esista o meno un contratto.
La pur confermata assenza di un contratto, e quindi di un obbligo di prestazione in capo al sanitario dipendente nei confronti del paziente, non è in grado di neutralizzare la professionalità (secondo determinati standard accertati dall'ordinamento su quel soggetto), che qualifica ab origine l'opera di quest'ultimo, e che si traduce in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto affidamento, entrando in "contatto" con lui.
Proprio gli aspetti pubblicistici, che connotano l'esercizio di detta attività, comportano che esso non possa non essere unico da parte del singolo professionista, senza possibilità di distinguere se alla prestazione sanitaria egli sia tenuto contrattualmente o meno.
L'esistenza di un contratto potrà essere rilevante solo al fine di stabilire se il medico sia obbligato alla prestazione della sua attività sanitaria ( salve le ipotesi in cui detta attività è obbligatoria per legge, ad es. art. 593 c.p., Cass. pen. 10.4.1978,n. 4003, Soccardo).
In assenza di dette ipotesi di vincolo, il paziente non potrà pretendere la prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene (ad esempio perché a tanto tenuto nei confronti dell'ente ospedaliero, come nella fattispecie) l'esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il rapporto paziente medico) non potrà essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un comune contratto tra paziente e medico.
Da tutto ciò consegue che la responsabilità dell'ente gestore del servizio ospedaliero e quella del medico dipendente hanno entrambe radice nell'esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico, per cui, accertata la stessa, risulta contestualmente accertata la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi (qualificazione che discende non dalla fonte dell'obbligazione, ma dal contenuto del rapporto).
7.1. Questa soluzione della questione ovviamente produce i suoi effetti sui veri nodi della responsabilità del medico e cioè il grado della colpa e la ripartizione dell'onere probatorio.
Si è sottolineato che sotto il profilo sistematico le norme sulla diligenza (art. 1176 c.c.) sono previste per tutti i tipi di obbligazioni e non autorizzano ad individuare materie distinte, per cui il concetto di colpa è unitario.
Dottrina e giurisprudenza tendono, quindi, a ritenere che detto concetto sia quello previsto dall'art. 1176 c.c., che impone di valutare la colpa con riguardo alla natura dell'attività esercitata.
Pertanto la responsabilità del medico per i danni causati al paziente postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell'attività e che in rapporto alla professione di medico chirurgo implica scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale (Cass. 12.8.1995,n. 8845).
Infatti il medico chirurgo nell'adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall'art. 1176, c.1°, ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall'art. 1176, c. 2°, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica.
Il richiamo alla diligenza ha, in questi casi, la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise. In altri termini sta a significare applicazione di regole tecniche all'esecuzione dell'obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e generale e non soggettivo.
Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione.
7.2. Nella diligenza è quindi compresa anche la perizia da intendersi come conoscenza ed attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione.
Comunemente si dice che trattasi di una diligentia in abstracto, ma ciò solo per escludere che trattisi di diligentia quam in suis, e cioè della diligenza che normalmente adotta quel determinato debitore.
Per il resto il grado di diligenza, per quanto in termini astratti ed oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete e tra queste, quanto alla responsabilità professionale del medico, rientrano anche le dotazioni della struttura ospedaliera in cui lo stesso opera.
In relazione a dette strutture tecniche va valutata la diligenza e quindi la perizia che al medico devono richiedersi, delle quali è anche espressione la scelta di effettuare in sede solo gli interventi che possono essere ivi eseguiti, disponendo per il resto il trasferimento del paziente in altra sede, ove ciò sia tecnicamente possibile e non esponga il paziente stesso a più gravi inconvenienti.
8. Riportata la responsabilità del medico, dipendente della struttura sanitaria, nei confronti del paziente nell'ambito della responsabilità contrattuale, trova applicazione diretta l'art. 2236 c.c., a norma del quale, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave, senza la necessità di effettuarne un'applicazione analogica, come pure era avvenuto da parte dell'orientamento che sosteneva la responsabilità extracontrattuale del medico dipendente (Cass. 11.8.1990, n. 8218;
Cass. 7.5.1988,n. 3389; Cass. 5.4.1984,n. 2222), mentre è dubbio che nella fattispecie ricorrano i presupposti per l'applicazione dell'analogia, di cui all'art. 12 disp. prel. c.c..
Va altresì rilevato che la limitazione di responsabilità professionale del medico - chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell'art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell'imprudenza e della negligenza.
Infatti anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso (Cass. 18.11.1997,n. 11440; Corte Cost. 22.11.1973,n. 166).
Pertanto il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione provochi un danno nell'esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica.
In altri termini la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (Cass. 11.4.1995,n. 4152), ovvero perché la particolare complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, o non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare (Cass. 12.8.1995,n. 8845).
9. Quanto alla ripartizione dell'onere probatorio, la giurisprudenza considera unitariamente, a tali fini, l'attività sanitaria come prestazione di mezzi, senza più farsi carico della natura della responsabilità del medico. Essa ritiene che incombe al professionista, che invoca il più ristretto grado di colpa di cui all'art. 2236 c.c., provare che la prestazione implicava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mentre incombe al paziente danneggiato provare quali siano state le modalità di esecuzione ritenute inidonee (Cass. 4.2.1998,n. 1127; Cass. 3.12.1974, n. 3957).
Invece incombe al paziente l'onere di provare che l'intervento era di facile o routinaria esecuzione ed in tal caso il professionista ha l'onere di provare, al fine di andare esente da responsabilità, che l'insuccesso dell'operazione non è dipeso da un difetto di diligenza propria (Cass. 30.5.1996, n. 5005; Cass. 18.11.1997,n. 11440; Cass. 11.4.1995,n. 4152).
Nel caso dì intervento di facile esecuzione, non si verifica un passaggio da obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato, che sarebbe difficile dogmaticamente da giustificare a meno di negare la stessa distinzione tra i due tipi di obbligazioni (come pure fa gran parte della recente dottrina), ma opera il principio res ipsa loquitur, ampiamente applicato in materia negli ordinamenti anglosassoni (dove la responsabilità del medico è sempre di natura aquiliana), inteso come "quell'evidenza circostanziale che crea una deduzione di negligenza".
Ciò che preme mettere in rilievo è che, omologate le responsabilità della struttura sanitaria e del medico come responsabilità entrambe di natura contrattuale, sia ai fini della rilevanza del grado della colpa che della ripartizione dell'onere probatorio, non esiste una differenza di posizioni tra i due soggetti, nè per l'effetto una diversa posizione del paziente a seconda che agisca nei confronti dell'ente ospedaliero o del medico dipendente.
10. Da quanto sopra detto consegue è infondata la doglianza secondo cui andava affermata la sola responsabilità dell'ente gestore del servizio ospedaliero, in quanto, accanto alla stessa, di natura contrattuale, ben poteva concorrere quella di eguale natura del medico dipendente.
Detta responsabilità andava accertata, come ha fatto la sentenza impugnata, applicando i principi che presiedono alla responsabilità nella prestazione d'opera intellettuale.
Avendo la sentenza ritenuto, come ammette lo stesso ricorrente, che gli effetti negativi dell'intervento fossero da ascrivere ad una mancanza di diligenza e prudenza dello stesso, non poteva operare la riduzione di responsabilità prevista dall'art. 2236 c.c., che, come si è detto, è relativa alla sola ipotesi di mancanza di perizia.
In ogni caso, perché si potesse applicare la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 2236 C.C., gravava sul medico ricorrente l'onere di eccepire (e poi di provare) nelle fasi di merito che l'intervento implicava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.
Invece - a parte il rilievo, mosso dalla controricorrente Q., che nel giudizio di appello non è stata invocata la limitazione di responsabilità di cui all'art. 2236 c.c. alla sola ipotesi di colpa grave, ma è solo stata affermata l'assoluta mancanza di responsabilità, con conseguente inammissibilità del motivo di ricorso per la novità della questione - va in ogni caso rilevato che neppure in questa sede il ricorrente sostiene che l'intervento chirurgico implicasse la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mostrando invece di ritenere che la responsabilità del prestatore d'opera professionale intellettuale sia sempre assistita dalla limitazione dell'art. 2236 c.c..
Come si è detto sopra, ciè è errato, poiché detta limitazione è relativa alle sole ipotesi di prestazioni di particolare difficoltà (da intendersi nei termini sopra detti) ed attiene non alla negligenza ed imprudenza, ma all'imperizia.
11. Infondato è, infine, il terzo motivo di ricorso, con cui il M. lamenta la violazione e falsa applicazione delle norme di diritto, l'errata interpretazione delle risultanze istruttorie e l'omessa e contraddittoria motivazione, ex art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
Assume il ricorrente che la sentenza impugnata ha fatto proprie le conclusioni dei consulenti d'ufficio senza considerare nè la deposizione resa in sede penale dal F. nè le conclusioni della consulenza di parte da cui emergeva che, essendosi la ferita verificata al palmo della mano e non al polso, non poteva produrre la lesione del condotto unico nè poteva procedersi alla anastomosi dei nervi con i tendini.
Osserva questa Corte che l'art. 116, 1° c., c.p.c. consacra il principio generale del libero convincimento del giudice, per cui lo stesso deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. La norma in questione sancisce la fine del sistema fondato sulla predeterminazione legale dell'efficacia della prova, conservando solo specifiche ipotesi di fattispecie di prova legale, e la formula del "prudente apprezzamento" allude alla ragionevole discrezionalità del giudice nella valutazione della prova che va compiuta tramite l'impiego di massime di esperienze.
La doglianza, invece, che il giudice abbia fatto un cattivo uso del suo "prudente apprezzamento" nella valutazione della prova si risolve in una doglianza sulla motivazione della sentenza, che può trovare ingresso in sede di legittimità solo nei limiti in cui è ammissibile il sindacato da parte della cassazione sulla motivazione della sentenza.
A tal fine va osservato che è devoluta al giudice del merito l'individuazione delle fonti del proprio convincimento, e pertanto anche la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilità e concludenza, la scelta, fra le risultanze istruttorie, di quelle ritenute idonee ad acclarare i fatti oggetto della controversia, privilegiando in via logica taluni mezzi di prova e disattendendone altri, in ragione del loro diverso spessore probatorio, con l'unico limite della adeguata e congrua motivazione del criterio adottato; conseguentemente, ai fini di una corretta decisione, il giudice non è tenuto a valutare analiticamente tutte le risultanze processuali, nè a confutare singolarmente le argomentazioni prospettate dalle parti, essendo invece sufficiente che egli, dopo averle vagliate nel loro complesso, indichi gli elementi sui quali intende fondare il suo convincimento e l'iter seguito nella valutazione degli stessi e per le proprie conclusioni, implicitamente disattendendo quelli logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. 6 settembre 1995, n. 9384).
Pertanto i vizi motivazionali in tema di valutazione delle risultanze istruttorie non sussistono se la valutazione delle prove è eseguita in senso difforme da quello preteso dalla parte, perché proprio a norma dell'art. 116 c.p.c. rientra nel potere discrezionale del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare all'uopo le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza e scegliere tra le varie risultanze istruttorie, quelle ritenute idonee e rilevanti.
Nella fattispecie il giudice di appello ha ritenuto di dover condividere le conclusioni cui era pervenuto il collegio dei consulenti tecnici d'ufficio, in quanto dette conclusioni concordavano con quanto emergeva dalle cartelle cliniche dello stesso ospedale S. Giacomo e con l'esame elottromiografico preliminare al secondo intervento chirurgico.
Inoltre la sentenza impugnata ha ritenuto che erano da disattendere sia le dichiarazioni rese dal F. nel procedimento penale contro il M., perché generiche ed evasive ed in contrasto con i dati clinici e documentale, sia le conclusioni del consulente di parte, poiché l'affermata reazione cicatriziale era, in ogni caso, riconducibile alla mancanza di diligenza e prudenza del primo chirurgo.
Ne consegue che il giudice di appello ha congruamente motivato le scelte probatorie poste a base della sua decisione e le censure del ricorrente si risolvono in una diversa lettura delle risultanze istruttorie, inammissibile in questa sede di sindacato di legittimità.
12. Esistono giusti motivi per compensare le spese processuali tra il M. ed il F., mentre i ricorrenti in solido, vanno condannati al pagamento delle spese processuali sostenute dalla Q. e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi.
Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità sostenute da M. P. Q., liquidate in L. 124.000, oltre L. ottomilioni per onorario d'avvocato. Compensa le spese di questo giudizio tra il M. ed il F.

Così deciso in Roma, lì 13 ottobre 1998.