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La responsabilità precontrattuale è connessa al comportamento tenuto dalle parti nella fase delle trattative.
L'art. 1337 c.c., in particolare, individua la responsabilità precontrattuale nel comportamento contrario a buona fede tenuto dalle parti nella fase delle trattative o nella formazione del contratto.
L'art. 1338 c.c. individua, invece, una specifica ipotesi di responsabilità precontrattuale in capo alla parte che abbia taciuto una causa di invalidità del contratto (che abbia conosciuto o che avrebbe dovuto conoscere) nei confronti dell'altra parte che abbia confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.
Si discute in dottrina sulla natura della responsabilità precontrattuale in quanto vi è chi riconduce tale forma di responsabilità alla responsabilità extracontrattuale individuando l'interesse leso nell'autonomia negoziale che viene compromessa nel suo libero esercizio e chi, invece, la riconduce alla responsabilità contrattuale traendo argomento della sussistenza di specifici obblighi di comportamento che nascono dal contatto sociale originato dalle trattative.
La riconduzione della responsabilità precontrattuale nell'alveo della responsabilità contrattuale si basa, cioè, sulla tesi che le trattative facciano nascere degli obblighi di comportamento che, qualora violati, danno origine, per l'appunto, ad una responabilità di tipo contrattuale.
Altra questione dibattuta con riferimento alla responsabilità precontrattuale è quella dell'ambito dei danni risarcibili in quanto la giurisprudenza ritiene che gli stessi siano limitati all'interesse negativo a non essere coinvolto in trattative inutili (o a concludere un contratto invalido) mentre, secondo la dottrina, non sarebbe giustificata la limitazione dei danni risarcibili all'interesse negativo in quanto l'ambito dei danni risarcibili dovrebbe seguire il tipo di interesse protetto.
In particolare un'autorevole dottrina ha ricondotto alla responsabilità precontrattuale, oltre alla fattispecie del recesso ingiustificato dalle trattative e della conclusione di un contratto invalido, quella della conclusione di un contratto a condizioni diverse dal contratto che si sarebbe stipulato in assenza del comportamento di mala fede dell'altro contraente. In questo caso l'interesse pregiudicato e del quale la parte chiede ristoro non può essere naturalmente confinato all'interesse a non concludere quel contratto ma è quello di concludere un diverso contratto a diverse condizioni (cd risarcimento dell'interesse differenziale).
Sempre in tema di responsabilità precontrattuale, altra dottrina, sulla scorta dell'art. 1225 c.c., ritiene che, in ogni caso, il risarcimento dell'interesse negativo non possa eccedere il valore dell'interesse positivo.
Una questione particolarmente delicata è, poi, quella della responsabilità precontrattuale della PA che è pacificamente ammessa nei casi in cui la PA agisca iure privatorum e, cioè, mediante trattativa privata ed è stata prevalentemente esclusa nei casi in cui, invece, la scelta del contraente avvenga sulla base di un procedimento di gara pubblica in quanto, in tale caso, difetta un rapporto personalizzato dei partecipanti con la PA dal quale discenda un obbligo di buona fede ed un affidamento legittimo da tutelare. Tuttavia, più di recente, la questione è stata rimeditata e la responsabilità precontrattuale della PA è stata ritenuta configurabile anche nell'ambito di contratti aggiudicati con gara pubblica laddove vi sia suprficialità della stazione appaltante e la gara sia bandita in carenza di fondi ovvero laddove, successivamente all'aggiudicazione provvisoria o definitiva, vi siano ingiustificati ritardi nella stipulazione del contratto.
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