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risarcimento danni in favore dei precari della scuola dopo la sentenza Mascolo
Il quadro normativo relativo all’impiego di forme di lavoro flessibile nell’ambito della scuola è stato ricostruito con precisione dalla sentenza della Corte di Giustizia del 26 novembre del 2014, ai punti da 17 a 22 nei termini che seguono.
 
17      Per quanto riguarda il personale docente e amministrativo, tecnico ed ausiliario, la disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato è contenuta nell’articolo 4 della legge del 3 maggio 1999 n. 124, recante disposizioni urgenti in materia di personale scolastico (GURI n. 107, del 10 maggio 1999), come modificata dal decreto legge del 25 settembre 2009 n. 134, convertito, con modificazioni, dalla legge del 24 novembre 2009 n. 167 (GURI n. 274, del 24 novembre 1999; in prosieguo: la «legge n. 124/1999»). Secondo il giudice del rinvio nelle cause C‑22/13 e da C‑61/13 a C‑63/13, è pacifico che tale legge si applica solo alla scuola statale. Detta legge non si applica, invece, alla scuola comunale, che resta soggetta ai decreti legislativi n. 165/2001 e n. 368/2001.
18      Ai sensi dell’articolo 4 della legge n. 124/1999:
«1.      Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante l’utilizzazione del personale in soprannumero, e sempreché ai posti medesimi non sia stato già assegnato a qualsiasi titolo personale di ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente di ruolo.
2.      Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre e fino al termine dell’anno scolastico si provvede mediante il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche per la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a costituire cattedre o posti orario.
3.      Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede con supplenze temporanee.
6.      Per il conferimento delle supplenze annuali e delle supplenze temporanee sino al termine delle attività didattiche si utilizzano le graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico, come sostituito dal comma 6 dell’articolo 1 della presente legge.
11.      Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano anche al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) (…)
14 bis. I contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze previste dai commi 1, 2 e 3, in quanto necessari per garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie (…)».
19      Ai sensi dell’articolo 1 del decreto del Ministero della pubblica istruzione del 13 giugno 2007, n. 131 (in prosieguo: il «decreto n. 131/2007»), gli incarichi dei docenti e del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario della scuola statale sono di tre tipi:
–        supplenze annuali, su posti vacanti e disponibili, in quanto privi di titolare;
–        supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche, su posti non vacanti, ma ugualmente disponibili;
–        supplenze temporanee per ogni altra necessità, ossia supplenze brevi.
20      L’immissione in ruolo di cui all’articolo 4, comma 14 bis, della legge n. 124/1999 è disciplinata dagli articoli 399 e 401 del decreto legislativo del 16 aprile 1994, n. 297, recante testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione (supplemento ordinario alla GURI n. 115 del 19 maggio 1994; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 297/1994»).
21      L’articolo 399, comma 1, di tale decreto così dispone:
«L’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, ha luogo, per il 50 per cento dei posti a tal fine annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo alle graduatorie permanenti di cui all’art. 401».
22      L’articolo 401, commi 1 e 2, di tale decreto stabilisce quanto segue:
«1.      Le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, sono trasformate in graduatorie permanenti, da utilizzare per le assunzioni in ruolo di cui all’art. 399, comma 1.
2.      Le graduatorie permanenti di cui al comma 1 sono periodicamente integrate con l’inserimento dei docenti che hanno superato le prove dell’ultimo concorso regionale per titoli ed esami, per la medesima classe di concorso e il medesimo posto, e dei docenti che hanno chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatoria permanente di altra provincia. Contemporaneamente all’inserimento dei nuovi aspiranti è effettuato l’aggiornamento delle posizioni di graduatoria di coloro che sono già compresi nella graduatoria permanente».
 
L’assunzione a tempo determinato nell’ambito della scuola è stata, dunque, specificamente disciplinata dall’art. 4 della legge n. 124 del 1999 con la conseguenza che, come già precisato dalla giurisprudenza di legettimità, dovrebbe ritenersi esclusa, anche alla luce della recente pronuncia della Corte di Giustizia, l’applicazione in via diretta del d.lgs. n. 368/01 per la verifica dell’eventuale abusività del ricorso a forme di lavoro flessibile da parte del M.I.U.R. 
 
Appare, dunque, del tutto condivisibile, in linea di principio, la conclusione ermeneutica della Suprema Corte di Cassazione (sent. n. 10127 del 20 giugno 2012) secondo cui “il sistema del reclutamento del personale della scuola, di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni, è escluso dall'ambito di applicazione della normativa dei contratti a termine prevista per i lavoratori privati”.
 
Al riguardo, sul piano normativo, la Suprema Corte ha richiamato “la prima parte dell'art. 2, comma 2 -il quale stabilisce che " I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo 1, titolo 2, del libro 5 del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto"-, e l'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 il quale riconosce la praticabilità del contratto a termine e di altre forme negoziali flessibili nel rapporto di lavoro pubblico rimettendo ai contratti collettivi nazionali la previsione della relativa disciplina "in applicazione di quanto previsto dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, dalla L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, dal D.L. 30 ottobre 1984. n. 726, art. 3, convertito, con modificazioni, dalla L. 19 dicembre 1984, n. 863, dal D.L. 16 maggio 1994, n. 299, art. 16, convertito con modificazioni, dalla L. 19 luglio 1994, n. 451, dalla L. 24 giugno 1997, n. 196, nonchè da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina"-. 
 
Su tali premesse, la S.C. ha, quindi, ritenuto che la disciplina sul reclutamento del personale assunto a termine del cd. settore scolastico, ex D.Lgs. n. 297 del 1994, non può ritenersi abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001 in quanto quest'ultimo provvedimento legislativo “costituisce una "successiva" modificazione o integrazione della disciplina sul contratto a termine in generale rispetto alla quale vi è la specifica e generale previsione di esclusione, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, ex comma 8, che vale a conferire, altresì, alla normativa relativa al reclutamento in parola il connotato di specialità rispetto alla legge in generale, sì da escluderne ogni incidenza da parte di successivi interventi legislativi di tal genere”.
 
Appare, in particolare, convincente l’ulteriore argomento speso dalla Suprema Corte secondo cui tale conclusione risulta in linea con “il principio, immanente del nostro ordinamento giuridico secondo il quale lex posterior generalis non derogat legi priori speciali ”.
 
Ai sensi dell’art. 4 della l. n. 124 del 1999, dunque, l’amministrazione resistente può ricorrere a: 1) supplenze annuali sull’organico «di diritto», in attesa dell’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo, per posti vacanti e disponibili, in quanto privi di titolare, il cui termine corrisponde a quello dell’anno scolastico, ossia il 31 agosto; 2) supplenze temporanee sull’organico «di fatto», per posti non vacanti, ma disponibili, il cui termine corrisponde a quello delle attività didattiche, ossia il 30 giugno; 3) supplenze temporanee, o supplenze brevi, nelle altre ipotesi, il cui termine corrisponde alla cessazione delle esigenze per le quali sono state disposte. 
 
In merito a tali tipologie di assunzioni la Suprema Corte, con la già richiamata sentenza n. 10127/2012, ha avuto modo di chiarire che “La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel d.lg. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal d.lg. n. 368 del 2001, essendone disposta la salvezza dall'art. 70, comma 8, del d.lg. n. 165 del 2001, che le attribuisce un connotato di specialità, ribadito dall'art. 9, comma 18, del d.l. n. 70 del 2011, conv. in legge n. 106 del 2011, tramite la conferma dell'esclusione della conversione in contratto a tempo indeterminato dei contratti a termine stipulati per il conferimento delle supplenze. Lo speciale corpus normativo delle supplenze, integrato nel sistema di accesso ai ruoli ex art. 399 del d.lg. n. 297 del 1994, modificato dall'art. 1 della legge n. 124 del 1999, consentendo la stipula dei contratti a termine solo per esigenze oggettive dell'attività scolastica, cui non fa riscontro alcun potere discrezionale dell'amministrazione, costituisce « norma equivalente » alle misure di cui alla direttiva 1999/70/Ce e, quindi, non si pone in contrasto con la direttiva stessa, come interpretata dalla giurisprudenza comunitaria. Ne consegue che la reiterazione dei contratti a termine non conferisce al docente il diritto alla conversione in contratto a tempo indeterminato, né il diritto al risarcimento del danno, ove non risulti perpetrato, ai suoi danni, uno specifico abuso del diritto nell'assegnazione degli incarichi di supplenza”.
 
Tale impostazione è stata avallata dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 26 novembre del 2014 (nelle cause riunite nelle cause riunite C‑22/13, da C‑61/13 a C‑63/13 e C‑418/13 Mascolo + altri c MIUR) in quanto, partendo dal presupposto pacifico dell’esistenza di una normativa speciale relativa al reclutamento di personale a tempo determinato nel settore della scuola ha, poi, evidenziato come, in linea di principio, la sostituzione di personale assente o gli imprevedibili flussi della popolazione scolastica costituiscano ragioni oggettive ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a) dell’accordo quadro che legittimano l’assunzione a tempo determinato, senza che sia necessario prevedere una durata massima dell’impiego di un lavoratore a tempo determinato o un numero massimo di rinnovi per armonizzare il quadro normativo con la suddetta clausola 5 .
 
La Corte ha, dunque, ritenuto compatibile il quadro normativo relativo all'impiego di forme di lavoro flessibile con la clausola n. 5 limitatamente all'assunzione di personale per la copertura di posti vacanti ma non disponibili (in relazione agli imprevedibili flussi in ingresso o in uscita) e per la sostituzione del personale titolare del posto.
 
Il solo ambito ove la Corte di Giustizia ha ritenuto ipotizzabile un abuso nel ricorso alle assunzioni a tempo determinato nel settore scolastico, rimettendo al giudice nazionale il compito della concreta verifica volta per volta, è quello che si riferisce all’organico di diritto (assunzioni per l’intero anno scolastico) in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali in mancanza di un termine certo per l’espletamento di tali procedure (si vedano, in particolare, i punti da 90 a 96 della sentenza Mascolo "90      Dalle stesse ordinanze di rinvio emerge che la normativa nazionale di cui trattasi, come risulta dall’articolo 4 della legge n. 124/1999, letto in combinato disposto con l’articolo 1 del decreto n. 131/2007, prevede tre tipi di supplenze: in primo luogo, le supplenze annuali sull’organico «di diritto», in attesa dell’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo, per posti vacanti e disponibili, in quanto privi di titolare, il cui termine corrisponde a quello dell’anno scolastico, ossia il 31 agosto; in secondo luogo, le supplenze temporanee sull’organico «di fatto», per posti non vacanti, ma disponibili, il cui termine corrisponde a quello delle attività didattiche, ossia il 30 giugno, e, in terzo luogo, le supplenze temporanee, o supplenze brevi, nelle altre ipotesi, il cui termine corrisponde alla cessazione delle esigenze per le quali sono state disposte.
91      Si deve sottolineare che una normativa nazionale che consenta il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per sostituire, da un lato, personale delle scuole statali in attesa dell’esito di procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo nonché, dall’altro, personale di tali scuole che si trova momentaneamente nell’impossibilità di svolgere le sue funzioni non è di per sé contraria all’accordo quadro. Infatti, la sostituzione temporanea di un altro dipendente al fine di soddisfare, in sostanza, esigenze provvisorie del datore di lavoro in termini di personale può, in linea di principio, costituire una «ragione obiettiva» ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), di tale accordo quadro (v., in tal senso, sentenze Angelidaki e a., da C‑378/07 a C‑380/07, EU:C:2009:250, punti 101 e 102, nonché Kücük, EU:C:2012:39, punto 30).
92      A tale riguardo, occorre, innanzitutto, ricordare che, nell’ambito di un’amministrazione che dispone di un organico significativo, come il settore dell’insegnamento, è inevitabile che si rendano spesso necessarie sostituzioni temporanee a causa, segnatamente, dell’indisponibilità di dipendenti che beneficiano di congedi per malattia, per maternità, parentali o altri. La sostituzione temporanea di dipendenti in tali circostanze può costituire una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell’accordo quadro, che giustifica sia la durata determinata dei contratti conclusi con il personale supplente, sia il rinnovo di tali contratti in funzione delle esigenze emergenti, fatto salvo il rispetto dei requisiti fissati al riguardo dall’accordo quadro (v., in tal senso, sentenza Kücük, EU:C:2012:39, punto 31).
93      Tale conclusione si impone a maggior ragione allorché la normativa nazionale che giustifica il rinnovo di contratti a tempo determinato in caso di sostituzione temporanea persegue altresì obiettivi di politica sociale riconosciuti come legittimi. Infatti, come risulta dal punto 87 della presente sentenza, la nozione di «ragione obiettiva» che figura alla clausola 5, punto 1, lettera a), dell’accordo quadro comprende il perseguimento di siffatti obiettivi. Orbene, misure dirette, in particolare, a tutelare la gravidanza e la maternità nonché a consentire agli uomini e alle donne di conciliare i loro obblighi professionali e familiari perseguono obiettivi legittimi di politica sociale (v. sentenza Kücük, EU:C:2012:39, punti 32 e 33 nonché giurisprudenza ivi citata).
94      Inoltre, va rilevato che, come risulta, in particolare, dall’ordinanza di rinvio nella causa C‑418/13, l’insegnamento è correlato a un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione della Repubblica italiana che impone a tale Stato l’obbligo di organizzare il servizio scolastico in modo da garantire un adeguamento costante tra il numero di docenti e il numero di scolari. Orbene, non si può negare che tale adeguamento dipenda da un insieme di fattori, taluni dei quali possono, in una certa misura, essere difficilmente controllabili o prevedibili, quali, in particolare, i flussi migratori esterni ed interni o le scelte di indirizzi scolastici da parte degli scolari.
95      Si deve ammettere che fattori del genere attestano, nel settore dell’insegnamento di cui trattasi nei procedimenti principali, un’esigenza particolare di flessibilità che, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 70 della presente sentenza, è idonea, in tale specifico settore, a giustificare oggettivamente, alla luce della clausola 5, punto 1, lettera a), dell’accordo quadro, il ricorso a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato per rispondere in maniera adeguata alla domanda scolastica ed evitare di esporre lo Stato, quale datore di lavoro in tale settore, al rischio di dover immettere in ruolo un numero di docenti significativamente superiore a quello effettivamente necessario per adempiere i propri obblighi in materia.
 
Ne consegue che l'art. 5, comma 4 bis del d.lgs. n. 368 del 2001, il quale prevede un termine massimo di 36 mesi per assunzioni a tempo determinato da parte di un datore di lavoro nei confronti di un lavoratore per le medesime mansioni non può essere considerato direttamente applicabile ai contratti a termine stipulati nell'ambito scolastico e, soprattutto, non può trovare diretta applicazione con riferimento ad ogni tipo di contratto.
 
Tale termine può, tuttavia, coistituire un parametro temporale per valutare l'abusività del ricorso a forme di lavoro flessibile da parte dell'amministrazione per le supplenze su organico di diritto per posti però disponibili in attesa dell'espletamento di procedure concorsuali.
 
Anche in tale ambito, occorrerebbe,tuttavia, a rigore distinguere il caso in cui il docente abbbia superato i 36 mesi per la copertura dello stesso posto vacante e disponibile in attesa del concorso dal caso in cui il superamento dei 36 mesi sia avvenuto mediante la sommatoria di periodi di servizio svolti presso più Istituti Scolastici, laddove nessuno di tali periodi, isolatamente considerato, sia idoneo al superamento della soglia dei 36 mesi.
 
In quest'ultima ipotesi, seguendo il ragionamento della Corte di Giustizia e ritenendo che l'art. 5 comma 4 bis possa essere valutato come il parametro di valutazione dell'abusività della condotta dell'amministrazione si dovrebbe giungere ad escludere un abuso e il risarcimento del danno.
 
Va, peraltro,segnalato che la prima giurisprudenza di merito che si è formata all'indomani della sentenza della Corte di Giustizia si sta muovendo in modo non uniforme ma sostanzialmente convergente nel senso di ritenere direttamente applicabile l'art. 5, comma 4 bis del d.lgs. n. 368/01 alle assunzioni a tempo determinato effettuate dal M.I.u.R. almeno avuto riguardo alle supplenze riferite all'organico di diritto.






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