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il divieto di patto commissorio
art 2744 cc
Cass Civ 14 marzo 2006 n. 5438 si occupa del contratto di sale and lease back ed in particolare dei limiti di liceità del patto con il quale un'impresa commerciale vende un proprio bene strumentale ad una finanziaria per poi riconseguirlo in leasing a fronte del pagamento di un canone periodico e con la possibilità di riscattarlo per un prezzo normalmente inferiore al valore residuo del bene venduto. Il nodo centrale della valutazione si incentra sul possibile contrasto tra l'operazione di sale and lease back ed il divieto del patto commissorio.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIDUCCIA Gaetano - Presidente
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - rel. Consigliere
Dott. MAZZA Fabio – Consigliere
Dott. MASSERA Maurizio - Consigliere
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso proposto da:
CENTRO LEASING S.P.A., in persona del proprio Direttore Generale Dott. P.M., elettivamente domiciliata in ROMA VIA FRANCESCO DENZA 27, presso lo studio dell'avvocato PIPERNO PAOLO, che la difende unitamente all'avvocato PIPERNO ALBERTO, giusta delega in atti;
ricorrente –
contro
SEP S.R.L., corrente in Bolzano, in persona del suo Amministratore Unico e Legale Rappresentante Dr. F.F., elettivamente domiciliato in ROMA VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso lo studio dell'avvocato COSTA MICHELE, che lo difende unitamente all'avvocato VANZETTA UGO, giusta delega in atti;
controricorrente
e contro
OLIMPIA S.P.A., EDILE TRIVENETA S.P.A
intimati –
avverso la sentenza n. 44/02 della Sezione distaccata di Corte d'Appello di BOLZANO, emessa il 7/11/2001, depositata il 11/02/02;
R.G. 164/2000;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/11/05 dal Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE;
udito l'Avvocato MICHELE COSTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 1 settembre 1992 la s.p.a. Centro Leasing acquistava dalla s.p.a. Edile Triveneta un capannone industriale, per concederlo in locazione finanziaria alla s.p.a. Olimpia, con la quale aveva già, in data 4 agosto 1992, sottoscritto un contratto della durata di otto anni, verso un canone mensile di L. 23.554.032, in aggiunta a quello iniziale di L. 358.201.900.
La società Olimpia, a far data dal 1^ febbraio 1993, si rendeva inadempiente all'obbligo di pagare il canone, costringendo la Centro Leasing a valersi della clausola risolutiva espressa e a chiedere, inutilmente, il rilascio dell'immobile.
Il 22 aprile 1994 il Tribunale di Bolzano dichiarava il fallimento della conduttrice Olimpia e la Centro Leasing rinnovava, sempre vanamente, la richiesta di rilascio alla curatela, chiedendo poi di essere ammessa al passivo per il complessivo importo, per canoni ed accessori, di L. 210.692.493.
Essendo intervenuto anche, nella stessa data, il fallimento della Edile Triveneta, la Centro Leasing si insinuava altresì al passivo di quest'ultimo per lo stesso importo, dovuto in forza della prestata fideiussione. Il giudice delegato ai fallimenti decretava, il 29 novembre e il 16 dicembre 1994, di non ammettere il credito.
La società Centro Leasing proponeva opposizione ai sensi della L. Fall., art. 98, alla quale resisteva la curatela, asserendo che i contratti a suo tempo stipulati tra la Centro Leasing e le società fallite avevano costituito una fattispecie negoziale complessa e indiretta, unitariamente convenuta in frode alla legge per ottenere una garanzia commissoria vietata.
Anche il fallimento della Edile Triveneta chiedeva il rigetto della pretesa creditoria, sull'assunto della nullità del contratto di trasferimento dell'immobile alla Centro Leasing e degli atti susseguenti, cioè della locazione finanziaria e della garanzia fidejussoria.
In pari tempo la Centro Leasing azionava in separato giudizio le proprie ragioni inerenti al mancato rilascio dell'immobile già locato alla società Olimpia e ai danni per l'indebita occupazione, che terminava solo il 26 luglio 1996.
Intervenuta l'omologazione dei concordati fallimentari delle società Olimpia e Edile Triveneta, tutte le cause venivano riassunte dalle predette società, tornate "in bonis", e dalla s.r.l. SEP, assuntrice di entrambi i concordati.
Riuniti i giudizi, il Tribunale di Bolzano, con sentenza del 27 giugno 2000, dichiarava la nullità di tutti i contratti "inter partes" per violazione del divieto di patto commissorio; dichiarava la Edile Triveneta, ovvero la s.r.l. SEP, unica proprietaria dell'immobile in questione; rigettava le domande della Centro Leasing. Con sentenza dell'11 febbraio 2002, la Corte d'Appello di Trento, Sezione Distaccata di Bolzano, ha rigettato il gravame della Centro Leasing. Ricorre per la cassazione la soccombente, con sei motivi, cui resiste con controricorso la s.r.l. SEP. Non si sono costituite le altre due società. La ricorrente ha depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo, denunciando omessa motivazione sui tre punti decisivi della controversia (la pretesa interposizione fittizia della s.p.a. Olimpia nel contratto di "leasing", la pretesa anormalità del contratto di "sale and lease back", la pretesa partecipazione della Centro Leasing alla frode alla legge), la ricorrente deduce che la sentenza impugnata si limita alla semplice elencazione delle circostanze di fatto della causa e si affida, per il resto, a proposizioni prive, per la loro genericità, di valore argomentativo ("appare di tutta evidenza che"; "così stando le cose ritiene la Corte che"; "ritiene la Corte che i dati oggettivi più sopra esposti (...) portino senz'altro a concludere"; "condizioni che non corrispondono ad un normale contratto di sale and lease back").
Col secondo motivo, denunciando lo stesso vizio, ribadisce gli errori di logica e le incongruenze in cui sono caduti i giudici di Bolzano, nel motivare sui ricordati tre punti decisivi della controversia e nel pervenire apoditticamente alla decisione senza confutare i contrari elementi di fatto recati in giudizio dalla società Centro Leasing; senza dettagliare le pretese deviazioni dallo schema tipico del "lease back"; mettendo assieme assunti fra loro inconciliabili, quello della pretesa interposizione fittizia della s.p.a. Olimpia e quello del preteso rilievo di soggetto giuridico autonomo riferito al gruppo imprenditoriale costituito dalle società Olimpia e Edile Triveneta. Passa quindi ad esemplificare le più vistose di tali lacune e incongruenze.
Col terzo mezzo, denunciando la violazione degli artt. 13, 2331 e 2359 c.c., rileva che due società di capitali (Olimpia e Edile Triveneta) non possono costituire un unico soggetto giuridico, trattandosi sempre e comunque di soggetti distinti e indipendenti, che rappresentano centri di imputazione di rapporti giuridici del tutto autonomi e non confondibili tra loro, anche in caso di controllo azionario fra l'una e l'altra società: tant'è che la Olimpia e la Edile Triveneta hanno dato luogo a due procedure fallimentari diverse, con masse attive e passive diverse, poi concluse da autonomi e separati concordati.
Se quindi la sentenza di appello davvero si fondasse sulla premessa che la Olimpia e la Edile Triveneta costituivano un unico soggetto giuridico, ne scaturirebbe la violazione delle norme sopra richiamate.
Col quarto mezzo, denunciando la violazione degli artt. 1344 e 1345 c.c., ribadisce l'assenza di motivazione sulla pretesa interposizione fittizia della società Olimpia e soggiunge che la semplice "consapevolezza" della Centro Leasing di contrattare con un unico soggetto non sarebbe idonea ad integrare le fattispecie degli artt. 1344 o 1345 c.c., occorrendo una precisa determinazione finalizzata al conseguimento di un risultato contrattuale illecito. Seppure il motivo illecito fosse comune alle società Olimpia e Edile Triveneta, si sarebbe dovuto dedurre una (inesistente) comunanza di intento illecito anche nella sfera soggettiva della Centro Leasing, che al contrario i giudici di Bolzano non hanno nè dedotto nè solo asserito.
Col quinto mezzo, denunciando la violazione dell'art. 1526 c.c., art. 345 c.p.c. e della L. Fall., art. 98 nonchè vizio di motivazione, quanto al quarto motivo di appello, la ricorrente ricorda di non aver proposto, a differenza della controparte, nessuna domanda ai sensi dell'art. 1526 c.c., ma di avere semplicemente chiesto, per l'uso dell'immobile da parte della società Olimpia dall'inizio della locazione finanziaria (1 ottobre 1992) sino alla risoluzione del contratto (21 marzo 1994), l'adempimento del contratto di "leasing", che consisteva nel pagamento dei canoni spettanti: è questo l'oggetto della domanda di ammissione al passivo dei due fallimenti, che ha costituito il "petitum" della odierna ricorrente nei procedimenti promossi ai sensi della L. Fall., art. 98 e nelle successive impugnazioni fino ad oggi.
La s.p.a. Centro Leasing non ha perciò introdotto domande nuove di sorta e comunque si sarebbe semmai trattato di un mezzo di eccezione ben proponibile per la prima volta anche in appello.
Col sesto mezzo, denunciando omessa o insufficiente motivazione sui ricordati tre punti decisivi della controversia nonchè violazione degli artt. 13, 1344, 1345, 2331 e 2359 c.c., censura il rigetto della domanda di risarcimento promossa in conseguenza della procrastinata occupazione dell'immobile, da parte della curatela del fallimento, dal 22 aprile 1994 al 26 luglio 1996; rigetto motivato col rilievo che la nullità dei rapporti rende inaccoglibile la richiesta risarcitoria, quando invece i contratti di compravendita e di locazione finanziaria sono perfettamente validi.
Il terzo motivo è infondato.
Per vero la sentenza non afferma mai che le due società (Olimpia e Edile Triveneta) costituissero un unico soggetto giuridico, ma soltanto mette in evidenza che esse avevano una indubbia comunanza di interessi sostanziali, dato il rapporto di controllante e controllata corrente tra loro. Nel dire che le due società non erano "dei soggetti completamente distinti", il giudice di appello vuole soltanto rimarcare che le loro posizioni furono nella specie coincidenti, in quanto nella identica misura interessate all'intera operazione. Non disconosce perciò la Corte, come paventa la ricorrente, l'elementare verità delle distinte personalità giuridiche della Olimpia e della Edile Triveneta, tant'è vero che essa parla di "gruppo di società" e ne discute sempre come di soggetti giuridicamente diversi e distinti.
Il primo, il secondo e il quarto mezzo, da esaminare congiuntamente per le loro connessioni logico-giuridiche, sono invece fondati.
La sentenza impugnata, per respingere il secondo e il terzo motivo dell'appello, osserva essere di tutta evidenza che i contratti intercorsi tra le parti costituiscano un'unica fattispecie negoziale complessa e non potersi seriamente sostenere che l'Edile Triveneta e l'Olimpia fossero dei soggetti completamente distinti; tant'è vero che l'Olimpia possedeva il 98% del capitale sociale dell'Edile Triveneta.
A ciò va aggiunto, continua la sentenza, che presupposto e finalità della compravendita del 1 settembre 1992, dalla società Edile Triveneta alla società Centro Leasing, era la stipula del contratto di "leasing" tra la società Centro Leasing e la società Olimpia, quest'ultimo, del resto, già convenuto il 4 agosto 1992, e che l'uso dell'immobile "de quo" non è assolutamente mutato dopo la stipula di entrambi i contratti, dal momento che esso è continuato ad essere promiscuamente usato dall' Edile Triveneta, dall'Olimpia e da un'altra società del gruppo (la Nuova Hydro s.r.l., pure fallita);
la qual cosa dimostra che non vi era alcuna necessità operativa di stipulare il contratto di "leasing", visto che l'uso dell'immobile non subiva modificazione alcuna.
Consegue perciò, ad avviso del giudice di appello, che l'intera operazione aveva finalità esclusivamente finanziarie e non operative. Infatti l'intero prezzo d'acquisto di L. 1.500.000.000 nemmeno è stato pagato alla venditrice Edile Triveneta, dacchè L. 300.000.000 sono state trattenute dalla Centro Leasing, come prima rata del canone di locazione dovuto dalla Olimpia, e l'ulteriore importo di 300 milioni è rimasto depositato presso il notaio rogante, a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalla società Olimpia nei confronti della Centro Leasing: importo che la venditrice Edile Triveneta non ha quindi incassato.
Nemmeno va trascurato, argomenta ancora il giudice di appello, che, per le obbligazioni scaturenti dal contratto, avrebbe dovuto prestare cauzione eventualmente la locataria Olimpia e non la venditrice Edile Triveneta, nè che, a fronte di un prezzo complessivo (dichiarato) di 1.500.000.000, appare piuttosto esiguo il prezzo previsto per il riscatto finale (L. 150.000.000).
E' convinta dunque la sentenza impugnata, sulla scia del Tribunale, che l'interposizione della Olimpia fosse solo apparente e destinata in sostanza a coprire la funzione di garanzia di trasferimento con clausola di retrocessione, una volta andato a buon fine il finanziamento (sostanzialmente di soli 900 milioni) che la Centro Leasing ha messo a disposizione del gruppo di società facenti capo alla Olimpia.
Dopo aver accennato alla posizione di terzo del curatore fallimentare, come tale abilitato a provare l'interposizione con ogni mezzo e anche per presunzioni, la sentenza giudica che i dati oggettivi più sopra esposti (stipula dapprima della locazione con la Olimpia e poi della compravendita con la Edile Triveneta; immutato uso degli immobili "de quibus", prima e dopo la stipula dei contratti stessi, da parte delle varie società facenti capo all'Olimpia;
concessione, da parte della Edile Triveneta, di una fideiussione per la restituzione del finanziamento, cioè del prezzo apparentemente incassato per la vendita dell'immobile; corrispondenza tra la prima rata del canone dovuto dalla Olimpia e l'importo di L. 300.000.000 che la Olimpia avrebbe dovuto pagare alla Edile Triveneta;
l'ulteriore garanzia conferita dalla Edile Triveneta col deposito cauzionale di L. 300.000.000 presso il notaio rogante, importo che quindi la Centro Leasing non ha pagato) portino senz'altro a concludere non solo che tra la Edile Triveneta e la Olimpia vi fosse interposizione e che i vari contratti da queste ultime stipulati con la Centro Leasing siano da interpretare e valutare unitariamente; ma altresì per la perfetta consapevolezza di quest'ultima di contrattare, sostanzialmente, con un unico soggetto, al chiaro scopo di porre in essere un negozio di "sale and lease back" in frode alla legge, cioè volto ad eludere il divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.), nel senso che la creditrice Centro Leasing, a fronte di un finanziamento a favore del gruppo di società facenti capo alla Olimpia, avrebbe ottenuto una garanzia reale, il tutto in violazione del principio della "par condicio creditorum".
Che poi le società Edile Triveneta e Olimpia, soggiunge e conclude la sentenza, versassero in difficoltà economiche risulta confermato dal fallimento sopravvenuto per entrambe nel biennio successivo; ma sono comunque le stesse caratteristiche del negozio complessivo posto in essere dalla Centro Leasing con le società sopra indicate a dare la conferma che quest'ultima fosse perfettamente a conoscenza di siffatte difficoltà, tant'è vero che il finanziamento è stato concesso alle condizioni sopra descritte, condizioni che non corrispondono ad un normale contratto di "sale and lease back".
Il giudice di appello passa quindi all'esame del quarto e del quinto motivo di gravame. Da un lato dichiara inammissibile per novità (art. 345 c.p.c.) la domanda indennitaria e risarcitoria, ai sensi dell'art. 1526 c.c., per l'uso dell'immobile da parte della società Olimpia nell'arco della locazione (ottobre 1992, marzo 1994);
dall'altro rigetta la domanda risarcitoria per la procrastinata occupazione dell'immobile da parte del fallimento, dalla dichiarazione di questo (22 aprile 1994) fino al 26 luglio 1996, poichè, stante la nullità dei contratti "de quibus", la Centro Leasing non ne è mai diventata proprietaria.
In definitiva, ritenuta la nullità dei contratti di vendita dell'immobile, di locazione finanziaria e di fideiussione, viene confermato il rigetto delle opposizioni allo stato passivo dei fallimenti e riconosciuto il diritto di proprietà dell'immobile in capo all'assuntrice del concordato (la SEP s.r.l.).
E' bene premettere che la complessa operazione di "sale and lease back" dà luogo a un contratto sinallagmatico con cui un'impresa vende un bene strumentale di sua proprietà ad una società finanziaria (concedente), la quale ne paga il prezzo e contestualmente lo concede in locazione finanziaria alla stessa impresa venditrice, verso il pagamento di un canone periodico e con la possibilità di riacquisto del bene al termine del contratto, mediante l'esercizio di un diritto di opzione, per un prezzo normalmente molto inferiore al valore del bene.
La circostanza che il bene venduto rimanga, di regola, nella disponibilità del venditore, il quale continua ad usarlo corrispondendo canoni periodici di "leasing" e con la possibilità di riacquisto al termine del contratto, ha indotto dottrina e giurisprudenza a interrogarsi circa la liceità dell'operazione di "lease back" (altrimenti detta locazione finanziaria di ritorno), stanti le indubbie somiglianze tra questa fattispecie contrattuale e le alienazioni a scopo di garanzia; e segnatamente a chiedersi se e a quali condizioni sia possibile che il contratto di "lease back" possa costituire il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa (art. 1344 c.c.), ovvero che, sotto le spoglie del contratto in parola, si celi un patto commissorio vietato dall'art. 2744 c.c..
La giurisprudenza di legittimità è ormai pervenuta a ritenere, in linea di massima, astrattamente valido lo schema contrattuale del "lease back", in quanto contratto d'impresa socialmente tipico, ferma la necessità di verificare, caso per caso, l'assenza di elementi patologici sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto cioè ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio previsto dall'art. 2744 c.c., e pertanto sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità, ai sensi del cit. art. 1344, in rel. all'art. 1418 c.c., comma 2.
Orbene, gli elementi ordinariamente sintomatici della frode alla legge sono essenzialmente tre, così individuati: la presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria (concedente) e l'impresa venditrice utilizzatrice, preesistente o contestuale alla vendita; le difficoltà economiche dell'impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza; la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente, che confermi la validità di tale sospetto. Soltanto il loro concorso vale a fondare ragionevolmente la presunzione che il "lease back", contratto d'impresa per sè lecito, sia stato in concreto impiegato per eludere il divieto di patto commissorio e sia pertanto nullo perchè in frode alla legge (sull'intero tema, cfr. Cass. 21 luglio 2004 n. 13580; 7 maggio 1998 n. 4612; 22 aprile 1998 n. 4095; 19 luglio 1997 n. 6663; 16 ottobre 1995 n. 10805).
L'accertamento del carattere fittizio di un contratto di "sale and lease back", per la presenza di indizi sintomatici di un'anomalia nello schema causale socialmente tipico del contratto in questione, costituisce naturalmente un'indagine di fatto, insindacabile in sede di legittimità solo se adeguatamente e correttamente motivata (Cass. 11 giugno 2003 n. 9324).
Tutto ciò premesso, quanto al primo elemento, la sentenza perviene alla conclusione dell'esistenza, sotto l'apparente "lease back", e con l'espediente altresì di un'interposizione fittizia di persona, di una vendita con clausola di retrocessione, in funzione di garanzia di un finanziamento, secondo l'implicito assunto, contestualmente concesso, di L. 900.000.000; ma sulla base tuttavia di elementi indiziar dei quali, sebbene unitariamente considerati, sfugge la significatività e concludenza ai fini della ventilata frode complessiva che si vorrebbe dare per dimostrata.
Quanto poi al secondo elemento sintomatico, non basta constatare come le società (la utilizzatrice Olimpia e la sua controllata Edile Triveneta) siano fallite il 22 aprile 1994, dopo meno di due anni (circa venti mesi dopo), per indurne uno stato economico di insolvenza o di semplice difficoltà del quale (come la sentenza lascia intendere) vi sarebbe stato approfittamento da parte della concedente Centro Leasing. Ed infatti, di fronte a quest'unico argomento, è facile alla ricorrente obiettare (pag. 24 e 25 del ricorso) di aver provato in causa che, all'epoca del contratto (1 settembre 1992), le società non erano protestate nè a loro carico pendevano pignoramenti, sequestri, procedure esecutive o ricorsi di fallimento, e proclamare altresì che le stesse chiusero in utile gli esercizi 1991/92, che il relativo patrimonio netto era positivo, che esisteva, per contenzioso attivo pendente, la probabilità seria di significative sopravvenienze attive.
E' di palmare evidenza che il non lungo intervallo trascorso tra la stipula del contratto di "leasing" e il fallimento non prova nulla circa le effettive condizioni economiche delle due società collegate, non potendosi certo applicare nella materia in esame la presunzione "juris et de jure" di insolvenza sancita dalla L. Fall., art. 67 a tutt'altri, non estensibili, fini; e nemmeno potendosi ragionevolmente presumere, solo per quella "consecutio" cronologica, che la società Olimpia o la Edile Triveneta o ambedue versassero in un semplice stato di difficoltà economiche, premonitore dell'insolvenza vera e propria.
Sul terzo e ultimo punto, infine, la sentenza tace su un'eventuale sproporzione tra il valore di mercato dell'immobile trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente, limitandosi ad evidenziare soltanto l'esiguità del prezzo finale di riscatto (L. 150.000.000), quando si è visto che è normale, in linea di massima, che il prezzo finale sia molto inferiore al valore di acquisto del bene. Non manca in proposito di osservare la ricorrente (pag. 23 del ricorso) che il prezzo pattuito per la vendita sarebbe stato valutato dal consulente tecnico d'ufficio "pienamente in linea con il valore di mercato del bene", ciò che rende ancora più vulnerabile la decisione.
Si deve concludere che la sussistenza della frode alla legge e, con essa, del vietato, sottostante patto commissorio, con la conseguente nullità dell'intera operazione, viene giustificata dal giudice di appello, piuttosto che col ricorso ai soli indici rivelatori concordemente individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza (dei quali tutti dalla surriferita motivazione non si ricava la prova), attraverso una serie di proposizioni meramente assertive, le quali pongono l'accento su elementi di altra natura, di incerto o nullo valore indiziario ai fini dell'assunto, e si traducono quindi in altrettante petizioni di principio, che danno per dimostrato quanto invece si doveva dimostrare.
Di qui l'esigenza di un riesame dell'intera questione.
I capi concernenti l'adempimento del contratto di "leasing" e il pagamento dei relativi canoni pretesi dalla Centro Leasing con l'istanza di ammissione al passivo rigettata dalla Corte d'appello nonchè il risarcimento per la protratta occupazione dell'immobile da parte della curatela dipendono strettamente dalla soluzione che sarà data, in sede di rinvio, alla preliminare questione della validità o nullità del complesso negozio e le corrispondenti censure (quinto e sesto motivo) sono pertanto assorbite.
In definitiva, il ricorso va accolto nei limiti dianzi spiegati, ovvero per quanto di ragione, col rinvio, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di Cassazione, al giudice di pari grado designato nel dispositivo.
P.Q.M.
la Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, alla Corte d'Appello di Trento.
Così deciso in Roma, il 16 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 14 marzo 2006
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