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se č omessa la contestazione disciplinare č dovuta la reintegra
Con la sentenza n 25745 del 2016 la S.C. precisa che l'omessa contestazione disciplinare costituisce un vizio radicale della procedura che comprota, quale sanzione e tutela la reintegra nel posto di lavoro

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Il comma 7 dell'art. 18 della l. n. 300 del 1970, nella versione successiva alla l. n. 92 del 2012 prevede che nell'ipotesi in cui il licenziamento sia dichiarato inefficace per violazione del requisito di motivazione di cui all'articolo 2, comma 2, della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni, della procedura di cui all'articolo 7 della presente legge, o della procedura di cui all'articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni, si applica il regime di cui al quinto comma, ma con attribuzione al lavoratore di un'indennita' risarcitoria onnicomprensiva determinata, in relazione alla gravita' della violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro, tra un minimo di sei e un massimo di dodici mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto.
 
Ove, invece, il licenziamento per giusta causa sia annullato per insussistenza del fatto contestato, il precedente comma 4° prevede la reintegra nel posto di lavoro  ed il risarcimento del danno.
 
La sentenza n. 25745 del 2016 ha fatto chiarezza sulla tutela applicabile nell'ipotesi in cui il licenziamento non sia preceduto da contestazione disciplinare ritenendo, in tale ipotesi, che non si configuri soltanto una violazione di forma da sanzionare ai sensi del 7° comma dell'art. 18 ma un più radicale vizio assimilabile a quello che attiene alla mancanza del fatto.
 
Viene osservato, infatti, che, in mancanza di contestazione disciplinare, non esiste, già solo in astratto, un fatto addebitato al lavoratore rispetto al quale successivamente effettuare la verifica giudiziale in ordine alla sua effettiva ricorrenza. Inoltre, l’art. 3 del D.Lgs. 23/2015 (c.d. Job Act) afferma espressamente che la tutela reintegratoria può derivare dall’accertamento dell’insussistenza del fatto materiale contestato, con la conseguenza che, anche sotto la vigenza di tale nuova forma di tutela, può ritenersi dovuta la reintegra in mancanza di contestazione disciplinare.
 
Va, infine, osservato che Cass. 2513 del 2017 ha assimilato l'ipotesi dell'omessa contestazione a quella della contestazione discipinare abnorme e, cioè, molto tardiva (nella specie, ad oltre un anno dal fatto). 

Cassazione civile, sez. lav., 14/12/2016,  n. 25745

In tema di licenziamento disciplinare, il radicale difetto di contestazione dell'infrazione determina l’inesistenza dell’intero procedimento, e non solo l'inosservanza delle norme che lo disciplinano, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria, di cui al comma 4 dell’art. 18 della l. n. 300 del 1970, come modificato dalla l. n. 92 del 2012, richiamata dal comma 6 del predetto articolo per il caso di difetto assoluto di giustificazione del provvedimento espulsivo, tale dovendosi ritenere un licenziamento disciplinare adottato senza alcuna contestazione di addebito.


2. - Con il primo motivo la società ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, commi dal 4 al 6; art. 12 Prel.; L. n. 300 del 1970, art. 7.
Lamenta che la sentenza impugnata ritenne che l'omessa contestazione dei fatti addebitati integri ex se l'insussistenza di tali fatti, S.L. ex art. 18, comma 6, novellato, mentre sarebbe stato suo obbligo accertare la sussistenza degli addebiti oppure la loro punibilità con sanzioni conservative.
Il motivo è infondato posto che, dovendosi ritenere il licenziamento in questione avere natura disciplinare come definitivamente accertato dalla sentenza impugnata, se l'art. 18, comma 6 sanziona l'inosservanza della procedura di cui alla S.L. art. 7, con la sola indennità risarcitoria (compresa tra un minimo di 6 e 12 mensilità di retribuzione), è pur vero che il radicale difetto di contestazione dell'infrazione (elemento essenziale di garanzia del procedimento disciplinare, cfr. Cass. n. 1026/15, Cass. n. 2851/06, e costituente espressione di un inderogabile principio di civiltà giuridica, C. Cost. n.204/1982) determina l'inesistenza della procedura (o procedimento disciplinare) e non solo delle norme che lo disciplinano, con applicazione della tutela della reintegra, del resto prevista anche dal comma 6, che richiama, per il caso di difetto assoluto di giustificazione del licenziamento, la tutela di cui all'art. 18, comma 4, (reintegra ed indennità pari sino a 12 mensilità della retribuzione); tale deve ritenersi il caso di un licenziamento disciplinare adottato senza alcuna contestazione di addebiti che dunque, ancorchè teoricamente ipotizzabili, non potrebbero, anche per l'impossibilità di attivazione delle successive garanzie a difesa del lavoratore, in alcun caso ritenersi idonei a giustificare il licenziamento.
Del resto il comma 4 del novellato art. 18, sanziona con la reintegra il licenziamento ontologicamente disciplinare ove sia accertata l'insussistenza del fatto contestato (e non semplicemente addebitato): nella specie il fatto contestato non esiste a priori, sicchè, anche sotto tale profilo, ne consegue la reintegra nel posto di lavo, come stabilito dalla sentenza impugnata.
Nè risulta pertinente il richiamo, svolto dalla ricorrente in memoria, alle sentenze n. 23669/14 e n. 18418/16 di questa Corte.
In esse si è infatti chiarito che la L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, come modificato dalla L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 42, distingue il fatto materiale dalla sua qualificazione in termini di giusta causa o di giustificato motivo soggettivo, riconoscendo la tutela reintegratoria solo in caso di insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del licenziamento, sicchè ogni valutazione che attenga al profilo della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità della condotta contestata non è idonea a determinare la condanna del datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro. Tale pronuncia è stata ripresa, sviluppandone l'effetto applicativo, da Cass. n. 20540/15, secondo cui l'insussistenza del fatto contestato, di cui all'art. 18 st.lav., come modificato dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 42, comprende l'ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicchè in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria, senza che rilevi la diversa questione della proporzionalità tra sanzione espulsiva e fatto di modesta illiceità. Riprendendo tali principi questa Corte ha quindi affermato che l'assenza di illiceità di un fatto materiale pur sussistente, deve essere ricondotto all'ipotesi, che prevede la reintegra nel posto di lavoro, dell'insussistenza del fatto contestato, mentre la minore o maggiore gravità (o lievità) del fatto contestato e ritenuto sussistente, implicando un giudizio di proporzionalità, non consente l'applicazione della tutela cd. reale (Cass. n. 18418/16).
Nella specie, come precedentemente notato, non esiste alcun fatto contestato, che dunque non può in alcun modo ritenersi sussistente, non essendo peraltro ipotizzabile, in ambito di licenziamento disciplinare, che il giudice possa indagare sulla gravità di un fatto mai contestato.

Cassazione civile, sez. lav., 31/01/2017,  n. 2513

In tema di licenziamento disciplinare, un fatto non tempestivamente contestato dal datore non può che essere considerato insussistente ai fini della tutela reintegratoria prevista dall’art. 18 st.lav, come modificato dalla l. n. 92 del 2012, trattandosi di violazione radicale che impedisce al giudice di valutare la commissione effettiva dello stesso anche ai fini della scelta tra i vari regimi sanzionatori.

Con l'ultimo motivo si allega la violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18. Non era applicabile la reintegrazione piena ma solo l'attribuzione di una indennità risarcitoria come disciplinato al nopvellato art. 18, comma 6.
Il motivo appare infondato posto che un fatto non tempestivamente contestato L. n. 300 del 1970, ex art. 7 non può che essere considerato come "insussistente" non possedendo l'idoneità ad essere verificato in giudizio. Si tratta in realtà di una violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro a carattere radicale che, coinvolgendo i diritti di difesa del lavoratore, impedisce in radice che il Giudice accerti la sussistenza o meno del " fatto", e quindi di valutarne la commissione effettiva, anche a fini delle scelta tra i vari regimi sanzionatori. Non essendo stato contestato idoneamente ex art. 7 il "fatto" è "tanquam non esset" e quindi " insussistente" ai sensi a dell'art. 18 novellato. Sul piano letterale la norma parla di insussistenza del "fatto contestato" (quindi contestato regolarmente) e quindi, a maggior ragione, non può che riguardare anche l'ipotesi in cui il fatto sia stato contestato abnormente e cioè in aperta violazione dell'art. 7.





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