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| La trascrizione del preliminare immobiliare |
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Sino al 1996, il contratto preliminare immobiliare non era trascrivibile.
Al riguardo è bene rilevare che la trascrizione del preliminare immobiliare non è l'unico esempio di contratti ad effetti obbligatori trascrivibili (si pensi alla trascrizione di un contratto sottposto a condizione sospensiva).
Prima del D.L. n 669 del 1996, dunque, il contratto preliminare non era opponibilie ai terzi acquirenti trascriventi anteriormente salvo che non fosse stata trascritta tempestivamente una domanda giudiziale ex art. 2932 cc.
Con il D.L 669 del 1996 e la successiva legge n. 30 del 1997 di conversione, fu introdotto l'art. 2645 bis, secondo cui i contratti preliminari immobiliari stipulati con atto pubblico o con scrittura privata autenticata devono essere trascritti.
Invero, la locuzione "deve" è da intendersi come riferita esclusivamente al Notaio in quanto, per i privati la trascrizione rappresenta solo un onere finalizzato all'opponibilità ai terzi. Nella pratica commerciale la stipula del preliminare avviene con scrittura privata non autenticata e quindi la trascrizione, sovente, non avviene.
L'effetto della trascrizione del preliminare è che la relativa trascrizione del definitivo prevale sulle trascrizioni successive alla trascrizione del preliminare stesso. Tuttavia, la trascrizione del preliminare immobiliare perde efficacia, qualora il definitivo o un atto che ne costituisca esecuzione non sia trascritto entro un anno dalla data convenuta dalle parti per la conclusione del definitivo o comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare (si è posta al riguardo la questione di cosa dovesse intendersi per atto che costituisce esecuzione del preliminare ed è stato osservato come atto esecutivo possa essere anche la permuta ove, nella stessa, si faccia riferimento all'adempimento del preliminare).
La trascrizione del preliminare, per consolidare i propri effetti d'opponibilità ai terzi, necessita, dunque, la successiva trascrizione del definitivo ecco perchè alcuni autori hanno parlato di effetto prenotativo della trascrizione del contratto preliminare.
Per gli edifici in corso di costruzione, il comma 4 dell'art. 2645 bis, che ne ammette la trascrivibilità dei contratti preliminari di compravendita, stabilisce, tuttavia, che l'effetto prenotativo della trascrizione si mantiene se la differenza di superficie tra preliminare e definitivo si mantiene entro 1/20°. Con riferimento alla disciplina giuridica della trascrizione del contratto preliminare, deve segnalarsi un ulteriore strumento di tutela per il promissario acquirente. Esso si rinviene nell'art. 2775 bis cc, che stabilisce, in caso di mancata esecuzione di contratti preliminari trascritti, un privilegio speciale in favore del promissario acquirente, per i suoi crediti, sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, tale privilegio dovrebbe, a prescindere dall'eventuale priorità della trascrizione, prevalere sulle ipoteche ai sensi dell'art. 2748, comma 2° cc. tranne che, a mente del medesimo art. 2775 bis cc, si tratti di ipoteca a garanzia di mutuo erogato a favore del promissario acquirente medesimo o di ipoteca a favore dei creditori ipotecari di cui all'art. 2825 bis cc (si tratta dell'ipotesi dell'accollo di una parte del mutuo concesso a favore dell'alienante). Secondo una parte della dottrina, l'art. 2775 bis cc stabilisce inconfutabilmente la prevalenza del privilegio speciale concesso al promissario acquirente in caso di trascrizione del contratto preliminare su tutte le iscrizioni ipotecarie, sia su quelle iscritte prima che su quelle iscritte dopo la trascrizione del preliminare. Secondo altra parte della dottrina il privilegio speciale prevarrebbe solo sulle ipoteche iscritte dopo, sul rilievo della natura trascrizionale del privilegio speciale riconosciuto dall'art. 2775 bis cc.
Cass Civ n. 17197 del 2003 ha ritenuto, al riguardo, di aderire al primo degli orientamenti di dottrina sopra citati, di talchè il privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare trascritto, prevarrebbe, secondo la motivazione della citata sentenza, sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare medesimo. Secondo la giurisprudenza, sino all'arresto delle Sezioni Unite del 2009, non meriterebbe, dunque, accoglimento l'argomento relativo alla natura asseritamente trascrizionale del privilegio speciale di cui all'art. 2775 bis cc, anche perchè la prevalenza del privilegio speciale, così come il privilegio in generale, si giustifica in ragione della causa del credito e non all'anteriorità o posteriorità della nascita della garanzia.
Con un recente intervento le Sezioni Unite hanno invece abbracciato la tesi prospettata in dottrina della natura peculiare del privilegio di cui all'art. 2775 bis cc la cui nascita, legata alla trascrizione del preliminare, non può non condizionare il relativo regime giuridico sottoponendo gli effetti della garanzia alla disciplina tipica della trascrizione legata alla priorità della trascrizione o dell'iscrizione. Le Sezioni Unite hanno tratto anche argomento dalle agevoli pratiche fraudolente che si verificherebbero volendo aderire all'opposta tesi della natura non trascrizionale del privilegio in quanto si consentirebbe al debitore di sottrarre agevolmente alla garanzia ipotecaria cespiti particolarmente significativi del proprio patrimonio.
Cassazione civile sez. I 14 novembre 2003 n. 17197 Il privilegio speciale immobiliare ex art. 2775 bis c.c., che assiste i crediti del promissario acquirente derivanti dalla mancata esecuzione del contratto preliminare, prevale, ai sensi dell'art. 2748 comma 2 c.c., sui crediti ipotecari anche se l'iscrizione dell'ipoteca è precedente alla trascrizione del preliminare.
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