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Approfondimenti sulle invaliditā contrattuali
La nullità e l'annullabilità hanno regole specifiche nell'ambito della disciplina del contratto e regole e principi parzialmente diversi nell'ambito delle singole branche del diritto civile (ad esempio nell'ambito del diritto societario, nell'ambito del diritto condominiale, del diritto di famiglia e delle successioni - ad esempio nell'ambito del diritto societario, la regola è l'annullabilità e l'eccezione è quella della nullità, nella disciplina del contratto, al contrario, la nullità costituisce la regola e l'annullabilità l'eccezione).

Sul piano generale, la nullità si inquadra nel contesto dell'invalidità contrattuale; si discute sull'ambito dell'invalidità contrattuale, le tipologie di vizi che sono certamente riconducibili alla categoria dell'invalidità sono la nullità e l'annullabilità; si discute in merito alla rescissione in quanto, a fronte della tesi positiva, secondo parte della dottrina la rescissione dovrebbe essere ricondotta nell'ambito degli eventi sopravvenuti incidenti sugli effetti contrattuali così come la risoluzione.

La disciplina della nullità non può che prendere le mosse dall'art. 1418 cc.

La più agevole delle categorie di nullità individuate dall'art. 1418 cc è quella c.d. testuale e, cioè, quella derivante da espressa previsione di legge (art. 1418 cc 3° comma).
Il secondo comma dell'art. 1418 cc individua la categoria della nullità strutturale e, cioè, quella che si manifesta con la mancanza degli elementi essenziali di cui all'art. 1325 cc nonchè la categoria dell'illiceità della causa ex art. 1343 per contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume cc e quella dei motivi ove siano stati comuni e gli unici determinanti a contrattare.
Non pongono particolari problemi ermeneutici le categorie dell'ordine pubblico e del buon costume (tra i principi d'ordine pubblico vi è, ad esempio, quello per il quale non può essere assunta un'obbligazione a tempo indeterminato); più problematica è, invece, la categoria della norma imperativa.

Le norme imperative sono, secondo la migliore giurisprudenza, quelle che pongono un divieto o un comando nell'interesse generale; esse non sono derogabili e vanno, dunque, distinte dalle norme suppletive e dalle norme dispositive che possono essere derogate dalle parti.
 
Come già sottolineato il contratto è nullo per illiceità della causa o dei motivi; in tal caso il contratto è definito illecito e si distingue dal contratto nullo per violazione di norme imperative a mente dell'art. 1418 cc 1° comma che viene, invece, definito illegale.

Passando all'esame di tale ultima norma, a mente del 1° comma il contratto è nullo se stipulato in contrasto con una norma imperativa salvo che la legge stabilisca diversamente.

Si pone il problema se tale comma ripeta semplicemente quanto stabilito dalla seconda parte del secondo comma in tema di illiceità della causa e dei motivi. La lettura che va preferita è che le norme imperative individuate nel 1° comma sono diverse da quelle che determinano l'illiceità a mente del secondo comma.

Secondo quanto emerge dalle ricostruzioni della dottrina sul punto, la norma imperativa del 1° comma è il divieto o comando nell'interesse generale non derogabile; quella di cui al secondo comma si caratterizza, invece, per la non derogabilità, riguarda solo un divieto e non un comando, riguarda un interesse più settoriale e difende beni di rango ancor più elevato dei beni protetti dalla norma di cui al primo comma che, infatti, fa salvi i casi in cui la legge disponga diversamente.

Per ciò che concerne la calusola di salvezza posta dal 1° comma dell'art. 1418 cc, un esempio può trarsi dalla casistica in tema di violazione di norme tributarie nell'ambito della compravendita. Ove, come sovente accade, la stessa sia formalmente stipulata per un prezzo inferiore a quello effettivamente pattuito, l'effetto dovrebbe essere quello della nullità della pattuizione considerando che la norma tributaria è inderogabile e tutela interessi generali.
Posto, invece, che la legge, alla violazione della norma tributaria, fa conseguire altre sanzioni, per effetto della clausola di salvezza di cui all'art. 1418 cc, 1° comma, la dottrina esclude che la violazione di una norma di tal fatta determini la nullità del contratto (De Nova).
 
Tra le questioni recenti che si sono affacciate all'attenzione della giurisprudenza in tema di nullità; un particolare profilo riguarda la nullità parziale.

Al riguardo, la regola desumibile dall'art. 1419 cc (che costituisce espressione dell'ancor più generale principio di conservazione degli atti giuridici) è che la nullità delle singole clausole non importa la nullità del contratto se non quando risulti che le parti non lo avrebbero concluso senza le singole clausole affette da nullità. Secondo una recente pronuncia della Suprema Corte, ove sia provata la nullità di una singola clasuola, il giudice può solo dichiarare la nullità di questa in difetto di domanda specifica avente ad oggetto la nullità dell'intero contratto per il principio della necessaria corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, nonchè in conformità agli ordinari criteri di riparto dell'onus probandi. La nullità dell'intero contratto, non può essere, secondo tale pronuncia, disposta d'ufficio a mente dell'art. 2697 cc se non vi è allegazione e prova dell'essenzialità della clausola ex art. 1419 cc; invero tale statuizione della Suprema Corte pone delicate problematiche di raccordo con l'art. 1421 cc ove, come noto, si stabilisce la rilevabilità d'ufficio della nullità (Cass Civ  n. 16017/08).

La seconda categoria d'invalidità è quella dell'annullabilità che trova la sua disciplina negli artt. 1425 e ss nonchè in diverse altre norme del codice civile.

Sul piano generale, tra i caratteri differenziali delle due principali forme di invalidità contrattuale, deve sottolinearsi come le ipotesi d'annullabilità del contratto sono esclusivamente quelle stabilite dalla legge mentre alcontrario, le ipotesi di nullità testuale rappresentano l'eccezione. Nella generalità dei casi, dunque, si ha nullità virtuale e annulalbilità testuale (anche se vi sono ipotesi di nullità testuale).
Scorrendo le principali differenze di disciplina tra nullità ed annullabilità vi è la legittimazione ad agire (assoluta per la nullità, relativa per l'annullabilità); il regime di prescrizione dell'azione (imprescrittibilità con salvezza degli effetti dell'usucapione e della prescrizione dell'azione di ripetizione dell'indebito nella nullità e prescrizione quinquennale per l'annullabilità); gli effetti per i terzi (mentre la nullità produce effetti anche nei confronti dei terzi l'annullamento non travolge i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede); sul piano processuale, poi, un'ulteriore distinzione che va posta in rilievo è quella della rilevabilità d'ufficio della nullità ex art. 1421 cc.

Con riferimento alla questione della rilevabilità d'ufficio della nullità deve, tuttavia, darsi conto di un vivace percorso giurisprudenziale volto a contemperare tale principio con principi di matrice processualistica come quelli della domanda ex art. 99 cpc e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all'art. 112 cpc.
Al riguardo, almeno fino al 2005, la giurisprudenza risultava attestata su posizioni abbastanza chiare e nette;la rilevabilità d'ufficio della nullità era ammessa solo se la parte chiedeva l'adempimento del contratto in quanto il tipo di domanda postulava incidentalmente l'accertamento in ordine alla validità del contratto; se, invece, l'azione veniva proposta per far dichiarare la risoluzione del contratto per il suo annullamento, o per la dichiarazione di nullità per ragioni diverse, il principio della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato escludeva la rilevabilità d'ufficio della nullità. Con la sentenza n 6170 del 2005, la giurisprudenza ha rivisto il suo precedente orientamento. Sul rilievo che il codice stabilsce chiaramente la rilevabilità d'ufficio della nullità e posto che, quando la parte chiede la risoluzione del contratto, lo fa sul presupposto che il contratto sia valido (presupposto che il Giudice non può non accertare per statuire sulla domanda), la Suprema Corte contesta il precedente consolidato orientamento anche in base all'ulteriore considerazione dell'unitarietà del fenomeno inadempimento (quale tratteggiata dalle Sezioni Unite in tema di onere della prova) che non giustifica la diversità di disciplina nel caso della risoluzione e nel caso di azione di adempimento.
Successivamente la suprema Corte sembrerebbe esser tornata sui suoi passi riabbracciando l'orientamento restrittivo risalente (cass 28424/2008; e cass 1218/2008).

Tornando al fenomeno annullabilità, in questa sede, per il dibatitto giurisprudenziale sul punto, esaminiamo l'art 428 cc relativo all'annullabilità del contratto per incapacità di intendere e di volere. L'incapacità presa in considerazione dall'art. 428 cc è solo l'incapacità naturale, laddove l'incapacità d'agire viene presa in considerazione nell'art. 1425 cc.

L'art. 428 cc si distingue dall'art. 1425 cc, sotto il profilo dei presupposti dell'azione, in quanto, ai fini dell'annullamento, pone ulteriori condizioni oltre a quella della sussistenza di una situazione di incapacità di intendere e di volere. Al 1° comma la norma impone il grave pregiudizio come presupposto fattuale per l'annullamento degli atti. Il secondo comma riguarda, invece, solo i contratti e pone, come ulteriore presupposto per l'annullamento, la mala fede dell'altro contraente. Al riguardo, secondo una parte della dottrina, per l'annullamento del contratto sarebbero necessari sia il grave pregiudizio che la mala fede dell'altro contraente mentre secondo altra parte della dottrina è sufficiente la mala fede. La prima tesi riconduce i contratti nell'alveo più generale degli atti di cui al primo comma e richiede dunque il presupposto del grave pregiudizio individuato nel 1° comma; si trae spunto, a supporto della tesi, dall'art. 427 ultimo comma. Altri autori contestano tale impostazione e hanno sottolineato come, sulla scorta della chiara ripartizione  delle condizioni dell'azione nell'ambito del 1° e del 2° comma dell'art. 428 cc, per gli atti si applichi il primo comma mentre, per il contratto, si debba applicare solo il secondo comma, sicchè, secondo tale diversa impostazione, il grave pregiudizio sarebbe solo un indice per ravvisare la mala fede. La giurisprudenza opta per questa seconda tesi ed ha stabilito il principio che il contratto stipulato dall'incapace di intendere e di volere sia annullabile a condizione che sia provata la mala fede dell'altro contraente; il pregiudizio è solo uno degli eventuali sintomi della mala fede (in tal senso si vedano Cass Civ 17583/2007; Cass Civ 4677/2009).

Nell'ambito delle singole branche del diritto, il regime giuridico della nullità e dell'annullabilità risulta sensibilmente diverso rispetto alla disciplina contrattuale generale.

Un primo caso è quello delle nullità di protezione (che rappresentano un'ipotesi di nullità testuale ai sensi degli artt. 33 e ss del codice del consumo) esse si caratterizzano per esser poste a tutela di una sola parte; possono essere fatte valere solo dal soggetto a tutela del quale sono poste; la rilevabilità d'uficio sussiste solo qualora produca effetti favorevoli per la parte debole; la nullità di protezione è, poi, sempre parziale. Analoga nullità di protezione viene posta a tutela del conduttore in caso di difetto di forma scritta del contratto di locazione.
Nell'ambito delle cc.dd. nullità di protezione (latu sensu intese) va fatto un cenno ulteriore alla questione della validità dei contratti esecutivi di intese anticoncorrenziali ex l. n. 287 del 1990 nulle. La validità delle clausole applicative dell'intesa anticoncorrenziali, è questione assai discussa. Secondo un primo orientamento, il contratto a valle, così come l'intesa a monte, è nullo e legittimerebbe l'esperimento dell'azione di ripetizione per il surplus. Secondo altra parte della dottrina l'assicurato potrà agire non già con lo strumento dell'azione di nullità ma con l'azione di risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale; il contratto, infatti, sarebbe valido (la questione non è stata risolta dalla Suprema Corte; Cass n 2207 del 2005, infatti, pur essendosi occupata di intese anticoncorrenziali non ha risolto questa problematica).


Passando al diritto di famiglia ed alle norme sulle invalidità matrimoniali ex artt. 117 cc e ss, va subito rimarcato come il codice non distingua mai tra nullità e annullabilità e nell'art. 117 cc fa riferimento in via generica alla nullità. La lettera della norma pone la questione se la conseguenza sia solo quella della nullità o se sussistano anche ipotesi di annullabilità del matrimonio. Per un primo risalente orientamento, in effetti, tale invalidità avrebbe dovuto essere solo ricondotta alla nullità.
L'esame del regime giuridico, tuttavia, porta a diverse conclusioni; la sanabilità del vizio, la legittimazione relativa all'azione,infatti, hanno indotto parte della dottrina a sostenere che si sia trattato di un'imperfezione dovuta all'entrata in vigore precoce del primo libro del codice e che si debba, quindi, verificare, caso per caso, al cospetto di quale tipo di invalidità ci si trovi.
Un riflesso pratico della riconduzione teorica all'una o all'altra categoria di invalidità è quello relativo alla prescrizione dell'azione (che, applicando il regime del contratto, sarebbe, nelle due ipotesi, quinquennale o imprescrittibile). La giurisprudenza ha accolto la tesi della necessaria distinzione tra fattispecie riconducibili nell'ambito della nullità e dell'annullabilità; in quest'ultimo caso, tuttavia, secondo una risalente pronuncia, la prescrizione sarebbe decennale e non quinquennale (Cass 1587/1980). Tra le ulteriori peculiarità, nell'ambito della materia matrimoniale, c'è da sottolineare che tutte le invalidità sono testuali e sussistono taluni vizi riconducibili nella mera irregolarità.

Per esaminare il tema dell'invalidità nella materia condominiale, occorre prendere le mosse dall'art. 1137 cc, secondo comma che stabilisce che contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento ciascun condomino dissenziente o non partecipante alla deliberazione possa agire in giudizio,entro il termine decadenziale di trenta giorni. L'interesse sotteso alla previsione del termine decadenziale è quello alla certezza dei rapporti giuridici. In materia condominiale, dunque, la regola è l'annullabilità virtuale e le ipotesi di nullità sono il frutto di operazioni ermeneutiche della giurisprudenza di Cassazione (si vedano, al riguardo le SSUU n 4806/2005). L'annullabilità condominiale è, inoltre, particolare essendo soggetta ad un termine decadenziale molto breve anzichè al termine di prescrizione quinquennale.

Nella materia societaria, sia prima che dopo la riforma, le delibere della società contrarie alla legge ed allo Statuto, risultano, in via generale, annullabili ex art 2377 cc e, in casi eccezionali, nulle ex art 2379 cc (così come nell'ambito del condominio, dunque, l'annullabilità è, nella generalità dei casi, virtuale e la nullità testuale). Dopo la riforma del diritto societario, alcune ulteriori distinzioni sono quelle relative al regime giuridico delle azioni; in primo luogo, con riferimento ai termini, essi sono minori di una comune azione d'annullamento ma maggiori rispetto all'azione d'impugnazione della delibera condominiale (90 giorni). In caso di violazione di legge, poi, l'impugnativa spetta a qualsivoglia condomino, mentre, a mente dell'art. 2377 cc, solo il socio che abbia una partecipazione azionaria qualificata risulta legittimato. Ancora l'art. 2379 cc, secondo comma prevede ipotesi di sanatoria con riferimento alle nullità in materia societaria derogando alla regola dell'insanabilità vigente in materia contrattuale.

Passando, in questo rapido excursus, al diritto amministrativo, occorre ricordare come, sino al 2005, il solo vizio espressamente disciplinato era quello dell'annullabilità nell'ambito del TU sul Consiglio di Stato, mentre, con l'art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 introdotto dalla L. n. 15 del 2005, è stata introdotta la categoria della nullità. In ogni caso sussiste la regola dell'annullabilità virtuale, nella generalità dei casi ed entro il termine decadenziale di 60 giorni e della nullità nelle sole ipotesi di cui all'art. 21 speties di cui alla L. n. 241 del 1990. sempre nell'ambito del diritto amministrativo, esiste la categoria delle irregolarità come, ad esempio, la mancata indicazione dell'autorità giudiziaria cui ricorrere avverso il provvedimento nell'ambito della comunicazione d'avvio del procedimento amministrativo.
 
 
 
 
 




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