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Giurisprudenza di legittimitą su atti tolleranza possesso

Cass.  Civ. Sez. II del 16 settembre 2004  n. 18651

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE

 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario             SPADONE                 - Presidente -      
Dott. Salvatore         BOGNANNI                - Rel. Consigliere -
Dott. Lucio             MAZZIOTTI DI CELSO      - Consigliere -     
Dott. Umberto           GOLDONI                 - Consigliere -     
Dott. Francesco Paolo   FIORE                   - Consigliere -     

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
A.R., elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE DEI  MELLINI  24, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI  GIACOBBE,  che  la  difende, giusta delega in atti;

ricorrente –

contro

B.C., nella qualità di procuratore speciale di  M.C.  giusta  procura Notaio Francesco  IANNELLO  del  14/3/99  rep.  26116,  elettivamente domiciliato  in  ROMA  VIA  LEONE  XIII  464,  presso    lo    studio dell'avvocato  ANTONINO  NICOLÒ  BONTEMPO,  difeso  dagli    avvocati ANTONINO TRIFILÒ, LAURA TRIFILÒ, giusta delega in atti;

controricorrente –

avverso la sentenza n.  174/02  della  Corte  d'Appello  di  MESSINA, depositata il 16/04/02;
udita la relazione della causa  svolta  nella  pubblica  udienza  del 20/05/04 dal Consigliere Dott. Salvatore BOGNANNI;
udito l'Avvocato GIACOBBE Giovanni, difensore del ricorrente  che  ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito l'Avvocato BONTEMPO Nicolò con delega degli avvocati Antonino e Laura TRIFILÒ, difensori del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del  Sostituto  Procuratore  Generale  Dott. Umberto APICE che ha concluso per  accoglimento  del  4°  motivo  del ricorso, rigetto nel resto.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione del 7 dicembre 1989 M.C., rappresentato da B.C., in virtù di procura speciale, conveniva in giudizio dinanzi al tribunale di Patti la moglie A.R., e premesso:
di essere proprietario di una casa per civile abitazione, composta da tre vani a piano terra e altrettanti al primo piano, oltre accessori, e di due appezzamenti di terreno, siti in contrada ...omissis... o ...omissis..., beni tutti posti in territorio del Comune di San Marco D'Alunzio, sin dal 1947 per il fabbricato e un fondo, e dal 1950 per l'altro;
che i due terreni sono estesi are 54,55 ciascuno;
che nel lontano 1953 era costretto ad emigrare in Brasile per lavoro, e poi si era spostato prima in Uruguay, e poscia in Guatemala;
di avere affidato l'amministrazione dei beni alla moglie, cui anche aveva fatto delle rimesse di denaro (in lire e in dollari);
che tornato dall'America, la moglie non intendeva più riprendere la convivenza, tanto che egli aveva chiesto la separazione giudiziale da lei;
di non avere mai dismesso l'animo di possedere i suoi beni;
tutto ciò premesso, l'attore chiedeva che il tribunale, espletata la necessaria istruttoria della causa, condannasse la convenuta all'immediato rilascio degli immobili; alla restituzione delle somme, oltre agli interessi e rivalutazione, e al risarcimento del danno, nonché al rimborso delle spese.
A.R. si costituiva con comparsa di risposta, eccependo l'infondatezza delle domande "ex adverso" proposte, e a sua volta avanzava domanda riconvenzionale. In particolare deduceva di avere posseduto "uti domina" per oltre venti anni, ed esattamente dal 1958, da quando cioè il marito aveva cessato del tutto di dare notizie di sé, tanto che successivamente lo considerava morto. Amministrava i cespiti da proprietaria, sicché provvedeva a versare le imposte; a indicarli nella sua denunzia dei redditi; a pagare i canoni di luce, acqua e quant'altro. Aggiungeva che questo possesso era stato esercitato in modo pacifico e pubblico. Pertanto era maturata la prescritta durata per rivendicare l'acquisto di tali unità immobiliari per usucapione.
Esperita l'istruttoria con l'esame dei testimoni addotti da entrambe le parti, la causa veniva decisa con sentenza dell'8 marzo 1999, con la quale il giudice condannava la convenuta al rilascio degli immobili, e al rimborso di metà delle spese, che compensava per il resto, mentre rigettava le altre domande proposte dall'attore.
Avverso tale sentenza A.R. proponeva appello principale dinanzi alla competente corte territoriale di Messina, e a sua volta M.C. interponeva appello incidentale. Il giudice del riesame, con sentenza del 29 novembre 2001, ha rigettato l'impugnazione principale e quella incidentale, osservando, quanto alla prima, che non era risultato provato che A.R. avesse mai avuto il possesso delle unità immobiliari in questione, a nulla rilevando il fatto che il proprietario fosse stato assente e non avesse dato segni di sé per lungo tempo. Né mai altresì la detentrice aveva fornito prova di eventuale interversione del possesso, anche mediante opposizione al proprietario. Quanto all'appello incidentale la corte di merito ha osservato altresì che le somme mandate da M.C. alla moglie costituivano adempimento di un obbligo ricadente su di lui, e che riguardava l'esigenza di contribuire al mantenimento di lei e del figlio, e ha compensato le spese del grado.
Avverso questa sentenza A.R. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi.
M.C. resiste con controricorso.
La ricorrente ha illustrato le proprie osservazioni e deduzioni con memoria.

Motivi della decisione

1) Col primo motivo la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1140 e 1158 c.c., nonché omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., in quanto la corte territoriale non ha considerato che il resistente non aveva dato contezza di sé per ben trentuno anni. Non si era quindi trattato di una semplice inerzia o silenzio, ma di un comportamento protratto per diversi decenni, che denotava decisamente che egli avesse rinunciato al possesso del bene e alla famiglia, tanto che la moglie e diversi soggetti della comunità locale ormai lo consideravano morto.
2) Col secondo motivo la ricorrente denunzia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11440, 1141, 1158 e 1164 c.c., nonché omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., giacché il giudice del riesame non ha considerato che già sin dal 1958 la moglie riteneva che il marito fosse deceduto. Quindi legittimamente la relazione di lei con i cespiti doveva ormai essere considerata come possesso e non invece detenzione, ancorché qualificata, senza che occorresse alcunché ai fini della interversione del possesso, che può verificarsi anche in modo tacito, e implicito nel comportamento di chi sia nella materiale disponibilità della cosa. Infatti, per come risulta dalle dichiarazioni di alcuni testimoni, come G., N. e M., oltre che dalle ricevute in atti, A.R. aveva provveduto a fare coltivare i fondicelli; a pagare le imposte; a corrispondere i canoni di luce e acqua; a sostenere le spese per allaccio di fognatura e quant'altro; a saldare i debiti del marito; a riscuotere i frutti della campagna.
3) Col terzo motivo la ricorrente lamenta violazione degli artt. 1140, 1141, 1158, 1165 e 2944 c.c., oltre che omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, relativamente all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., poiché la corte territoriale non doveva attribuire alcun rilievo negativo per lei alle due lettere riconosciute come autentiche, e cioè quella del 4/9/1987 e l'altra del 16/5/1989. Infatti, a parte il fatto che A.R. è analfabeta, e a maggior ragione del tutto digiuna di nozioni giuridiche, anche se con una di esse la stessa riconosceva il marito come proprietario, tuttavia ciò non poteva costituire un riconoscimento del possesso in capo a lui. Né l'episodio poteva rappresentare un comportamento interruttivo del decorso della prescrizione acquisitiva ai fini della usucapione, peraltro già maturata.
Semmai con una di esse la ricorrente si doleva del fatto che, pur comportandosi da proprietaria, non aveva la disponibilità di documenti, onde dimostrare questa sua qualità. Pertanto il giudice del riesame avrebbe dovuto attribuire l'esatto significato a questi due atti documentali.
Tali censure, che possono essere esaminate congiuntamente, stante l'evidente loro connessione, sono infondate. Orbene il giudice di appello ha messo in evidenza che la ricorrente non ha mai avuto un titolo legittimo che le avesse conferito il possesso dei beni che amministrava, e che erano di proprietà del marito. Questi d'altronde era emigrato in America, e perciò, anche se non aveva una relazione con i beni, tuttavia mai aveva dismesso l'«animus possidendi». D'altronde il silenzio e l'inerzia, benché protratti per molti anni, non possono mai di per sé denotare rinuncia, ancorché tacita, al possesso, se non accompagnati da atti o fatti che in modo certo rivelino la volontà di cessare la relazione di carattere possessorio con un bene da parte del titolare del relativo diritto. A nulla rileva che i testimoni addotti dall'allora convenuta avessero dichiarato che ella si comportava come proprietaria, atteso che mai A.R. aveva dimostrato alcun titolo in tal senso. Allora era suo onere piuttosto dare la prova che ci fosse stata un'interversione del possesso, anche mediante esplicita opposizione nei riguardi del proprietario, che comunque sarebbe stato raggiungibile pure attraverso i canali diplomatici, per come esattamente osservato dalla corte di merito.
Inoltre anche attraverso due delle varie lettere sottoscritte dalla ricorrente e inviate al resistente, risulta che era egli che in realtà aveva il possesso dei cespiti, e la moglie risultava consapevole della sua qualità di detentrice in nome e conto del marito.
Non sussiste quindi il presupposto del possesso perché potesse ritenersi maturata la rivendicata usucapione in capo alla ricorrente, specialmente nei casi in cui, come quello in esame, si tratti di parentela o coniugio.
Orbene questo giudizio è in linea con quanto, con giurisprudenza costante, questa Corte ha più volte statuito, e cioè che "gli atti di tolleranza, che secondo l'art. 1144 cod. civ. non possono servire di fondamento all'acquisto del possesso, sono quelli che implicando un elemento di transitorietà e saltuarietà comportano un godimento di modesta portata, incidente molto debolmente sull'esercizio del diritto da parte dell'effettivo titolare o possessore e soprattutto traggono la loro origine da rapporti di amicizia o familiarità (o da rapporti di buon vicinato sanzionati dalla consuetudine), i quali mentre a priori ingenerano e giustificano la "permissio", conducono per converso ad escludere nella valutazione a posteriori la presenza di una pretesa possessoria sottostante al godimento derivatone. Pertanto nell'indagine diretta a stabilire, alla stregua di ogni circostanza del caso concreto, se un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o altro diritto reale sia stata compiuta con l'altrui tolleranza e quindi sia inidonea all'acquisto del possesso, la lunga durata dell'attività medesima può integrare un elemento presuntivo, nel senso dell'esclusione di detta situazione di tolleranza, qualora si verta in tema di rapporti non di parentela, ma di mera amicizia o buon vicinato, tenuto conto che nei secondi, di per sé labili e mutevoli, è più difficile il mantenimento di quella tolleranza per un lungo arco di tempo" (V. SEZ. 2 SENT. 08194 DEL 18/06/2001; CONF 199004631 467339).
Orbene, questa Corte osserva che la motivazione della sentenza si presenta abbastanza articolata, e che in particolare la corte di appello ha esplicitato le fonti di prova, in virtù delle quali ha ritenuto destituito di fondamento il preteso diritto dell'allora appellante.
Nè è possibile in sede di legittimità prospettare un vaglio alternativo degli elementi acquisiti dal giudice di merito.
Al riguardo infatti la giurisprudenza insegna che la valutazione degli elementi probatori è attività istituzionalmente riservata al giudice di merito, non sindacabile in cassazione se non sotto il profilo della congruità della motivazione del relativo apprezzamento (in applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha ritenuto non sindacabile in sede di legittimità la valutazione del giudice di merito, relativa alla mancata assoluzione dell'onere di provare l'intento discriminatorio del licenziamento da parte del lavoratore licenziato, in quanto il ricorrente non denunciava un vizio di ragionamento, o di motivazione del giudice di merito, ma contrapponeva alla valutazione del giudice una propria, diversa valutazione degli elementi di fatto) (V. SEZ. L SENT. 00322 DEL 13/01/2003).
Nè è ravvisabile il vizio di insufficiente o contraddittoria motivazione, che si configura solamente allorquando non è dato desumere l'«iter» logico-argomentativo condotto alla stregua dei canoni ermeneutici seguiti per addivenire alla formazione del giudizio. In proposito invero la giurisprudenza insegna che il vizio di omessa o insufficiente o contraddittoria) motivazione, deducibile in sede di legittimità ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., sussiste solo se nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o deficiente esame di punti decisivi della controversia, e non può invece consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello preteso dalla parte, perché la citata norma non conferisce alla Corte di Cassazione il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l'esame e la valutazione fatta dal giudice del merito al quale soltanto spetta individuare le fonti del proprio convincimento, e, all'uopo, valutarne le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza, e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (Cfr. SEZ. U SENT. 05802 DEL 11/06/1998).
Su tali punti dunque la sentenza impugnata risulta motivata in modo adeguato, oltre che giuridicamente e logicamente corretto.
4) Infine col quarto motivo la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 935, 936, 1150, 2033 e 2944 c.c., nonché omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., dal momento che il giudice di appello quanto meno avrebbe dovuto riconoscere le opere di ristrutturazione eseguite e le migliorie apportate ai cespiti. Pertanto quanto meno avrebbe dovuto condannare il resistente al rimborso delle spese sostenute, ovvero alla corresponsione di un indennizzo.
Anche questa doglianza è priva di pregio.
Infatti la corte di appello ha messo in risalto che la domanda della ricorrente non è accoglibile, atteso che si tratta di detenzione e non di possesso. Quindi la relativa normativa, che prevede il rimborso delle spese sostenute per la manutenzione o ristrutturazione, ovvero la corresponsione di un indennizzo per l'apporto di migliorie, con il conseguente diritto alla ritenzione del bene sino al soddisfacimento del relativo credito, si applica solamente in caso di possesso e non invece di detenzione, come nell'ipotesi in esame. Invero si tratta di normativa eccezionale, che non consente l'applicazione in via analogica.
Quanto al pagamento di somme per opere fatte da un terzo ex art. 936, ovvero di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c., si tratta di domande e doglianze di carattere nuovo, che implicano fra l'altro un mutamento della «causa petendi», e quindi, come tali, non ammissibili in sede di legittimità.
Ne deriva che il ricorso va rigettato.
Infine per quanto concerne le spese di questa fase, sussistono giusti motivi per compensarle interamente tra le parti.

P.Q.M

La Corte rigetta il ricorso, e compensa le spese.
Roma, 20 maggio 2004.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 16 SET. 2004.

 

 

Cass. Civ. Sez. II del 26 novembre 2004  n. 22290

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. PONTORIERI  Franco     - Presidente -                         
Dott. BOGNANNI    Salvatore  - rel. Consigliere -                   
Dott. GOLDONI     Umberto    - Consigliere -                        
Dott. TRECAPELLI  Giancarlo  - Consigliere -                        
Dott. CORRENTI    Vincenzo   - Consigliere - 

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
DI CRISTOFARO MARIA, elettivamente  domiciliata  in  ROMA  VIA  LAURA MANTEGAZZA 24, presso LUIGI  GARDIN,  difesa  dall'avvocato  RICCARDO LOPARDI, giusta delega in atti;

ricorrente

contro

GIANFELICE CLAUDIO;

intimato –

avverso la sentenza n. 344/00  della  Corte  d'Appello  di  L'AQUILA, depositata il 11/10/00;
udita la relazione della causa  svolta  nella  Pubblica  udienza  del 15/10/04 dal Consigliere Dott. Salvatore BOGNANNI;
udito l'Avvocato LOPARDI Riccardo, difensore del  ricorrente  che  ha chiesto accoglimento;
udito il P.M. in persona del  Sostituto  Procuratore  Generale  Dott. Eduardo  Vittorio  SCARDACCIONE  che  ha  concluso  per  rigetto  del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 28 luglio 1988 Claudio Gianfelice conveniva in giudizio dinanzi al tribunale di Avezzano Maria Di Cristofaro, e premesso:
che è proprietario esclusivo di un cortile, distinto in catasto alla partita 969, foglio 20, particella n. 446 nel piccolo centro di Ortucchio;
che al confine con tale corte si trova un fabbricato di proprietà della convenuta, la quale abusivamente vi aveva aperto una porta, mediante la quale si accede alla stessa, e inoltre vi aveva costruito un muretto;
che ella non può rivendicarvi alcun diritto, e in particolare servitù di passo o di veduta;
tutto ciò premesso, l'attore chiedeva che il tribunale, espletata la necessaria istruttoria della causa, condannasse la convenuta alla chiusura della porta nonché all'abbattimento del muretto, oltre al rimborso delle spese.
Di Cristofaro si costituiva con comparsa di risposta, contestando la fondatezza delle domande "ex adverso" proposte, e spiegando eccezione riconvenzionale, con cui rivendicava la servitù di passaggio per usucapione, oltre che il diritto a tenere il muretto in questione in virtù anche della sentenza n. 32/87 pronunciata dal pretore di Pescina in un contenzioso di carattere possessorio, che l'aveva vista vittoriosa.
Esperita l'istruttoria con l'esame dei testimoni addotti da entrambe le parti, la causa veniva decisa con sentenza depositata il 21 gennaio 1994, con la quale il giudice dichiarava che la convenuta non avesse la servitù di passaggio, ma solo quella di veduta; la condannava all'abbattimento del muretto, e al rimborso di due terzi delle spese, che compensava per il resto.
Avverso tale sentenza Di Cristofaro proponeva appello dinanzi alla competente corte territoriale di L'Aquila, la quale, con sentenza del 4 luglio 2000, in parziale riforma di quella impugnata, ha rigettato la domanda relativa all'abbattimento del muro, confermando le altre statuizioni, e ha compensato per intero le spese del doppio grado.
Il giudice del riesame ha osservato che la porta esistente nel fabbricato dell'appellante non costituisce opera stabile e permanente idonea a potere rappresentare un presupposto necessario per l'acquisto della servitù di passaggio, in quanto tale elemento, e cioè le opere visibili e permanenti, deve invece ricadere nel fondo servente. Quanto al muro ha rilevato che il tribunale non poteva disporne la rimozione, atteso che il pretore di Pescina in un precedente giudizio possessorio aveva deciso per la regolarità del possesso di esso in capo alla ricorrente, e la relativa sentenza era già passata in giudicato.
Avverso la pronuncia emessa in sede di appello Di Cristofaro ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di quattro motivi. Gianfelice non ha svolto alcuna difesa.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Col primo motivo la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 900, 901, 905, 1061, 2727, 2729 e 2697 c.c., nonché omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., in quanto la corte territoriale non ha considerato che la porta aperta sul cortile di proprietà dell'intimato era stata realizzata parecchi anni prima del sorgere della controversia, sicché ormai si era verificata l'usucapione della servitù di passaggio attraverso lo stesso. Peraltro parecchi testimoni esaminati nel corso dell'istruttoria della causa avevano dichiarato che i componenti della famiglia di Di Cristofaro si erano sempre serviti della porta in questione per recarsi, attraverso il cortile di controparte, nell'adiacente via Colle S. Orante. Del resto una porta altra funzione non può avere se non quella di consentire l'accesso al luogo su cui essa si apre. Né poteva mai avere lo scopo di consentire la presa di aria e luce, essendo chiusa da un robusto infisso di legno senza alcuna apertura intermedia. Inoltre il possesso si presume in capo a chi detenga un bene o vi eserciti un diritto di carattere reale, come nella specie, e quindi l'onere della prova del contrario grava su chi neghi la pretesa rivendicata.
2) Col secondo motivo la ricorrente denunzia omessa e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, n. 5 c.p.c., giacché il giudice del riesame non ha considerato che agli atti di causa era stato evidenziato dalla ricorrente che l'apertura sulla quale era stato costruito un portone, ha anche dei gradini e un battuto di cemento, attraverso i quali si accede dalla corte alla casa di lei e viceversa per recarsi alla via pubblica, come peraltro era stato bene messo in evidenza dai vari testimoni escussi, e risulta anche dai fotogrammi prodotti. Né era necessario per Di Cristofaro aprire quella porta per avere luce e aria, dal momento che la sua casa è anche munita di finestre e ballatoi ben sufficienti allo scopo. L'apertura in questione invece era stata realizzata al preciso fine di attraversare il cortile per raggiungere la via Colle S. Orante. Inoltre la decisione impugnata si pone in stridente contrasto con la sentenza pronunciata dal pretore di Pescina tra le stesse parti il 18 luglio 1987, e nella quale era stato affermato che la resistente aveva fornito la prova del diritto rivendicato a passare lungo il cortile dalla porta apertavi nel muro della sua casa.
Questi due motivi possono essere esaminati congiuntamente, stante l'evidente loro intrinseca connessione.
Essi sono fondati.
Invero la corte di appello ha osservato che la porta non costituisce opera visibile e permanente, e inoltre era stata aperta sul cosiddetto fondo dominante, mentre invece per l'usucapione della servitù - nella specie di passaggio - sarebbe stato necessario che l'opera fosse stata eseguita sul fondo servente. Pertanto, anche se diversi testimoni avevano affermato che il passaggio lungo il cortile era stato esercitato dalla ricorrente per oltre venti anni, tuttavia ella non potrebbe rivendicare alcuna acquisizione del diritto di passaggio ivi.
Tale assunto non è esatto. Infatti questa Corte rileva che, fermo restando il presupposto della sussistenza di opere visibili e permanenti al fine del maturarsi di una servitù, tuttavia basta che queste sorgano anche soltanto sul fondo dominante, ovvero su quello servente.
Al riguardo essa più volte ha statuito che "il principio secondo cui ai fini dell'apparenza della servitù1 non occorre che le opere di natura permanente insistano su entrambi i fondi, ma è sufficiente che si trovino in uno solo di essi, perché ne sia visibile la strumentalità rispetto al bisogno del fondo da considerare come dominante, in modo che possa presumersene la conoscenza da parte del proprietario dell'altro fondo, attiene solo alla ubicazione ed alla visibilità delle opere, ma non esclude la necessità della loro esistenza e del loro carattere permanente ed univocamente strumentale all'asservimento" (V. SENT. 747 6 del 4/6/2001; SENT. 12197 del 02/12/1997; SENT. 11020 del 18/10/1991).
Per quanto poi attiene alla questione del possesso della servitù, in effetti si presume il diritto in capo a chi lo eserciti, ai sensi dell'art. 1141 c.c., con la conseguenza che, chi ne contesti la sussistenza, ha l'onere di provare la mancanza di esso.
Su tali punti perciò la sentenza impugnata non risulta motivata in modo giuridicamente corretto e adeguato.
3) Col terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 1061 c.c., oltre che omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia, relativamente all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., poiché la corte territoriale non doveva ritenere che le opere visibili insistessero solamente sul fondo servente, atteso che esse ben possono sorgere su quello dominante, ed essere ugualmente destinate in modo inequivoco all'esercizio della servitù, come un cancello, un portone e quant'altro.
4) Infine col quarto motivo la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., nonché omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia, con riferimento all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c., dal momento che il giudice di appello avrebbe dovuto considerare che l'apertura di una porta e l'esercizio del passaggio attraverso di essa per molti anni non possono essere frutto di tolleranza per i rapporti di buon vicinato o parentela, ma sono solo espressione di un diritto acquisito pubblicamente.
Questi altri due motivi, che in parte rimangono assorbiti da quelli testè esaminati, e che vengono anche illustrati congiuntamente per l'evidente loro connessione, risultano pure fondati.
Infatti la corte di merito non ha specificato le ragioni, in virtù delle quali non ha considerato l'esistenza dei suindicati accessori al portone, per ritenere la sussistenza dei presupposti necessari al maturarsi dell'usucapione rivendicata. Peraltro il passaggio sarebbe stato esercitato per parecchi anni dalla resistente, la quale perciò avrebbe il possesso della pretesa servitù.
Orbene in tal caso l'onere della prova con cui si neghi l'esistenza del diritto spetta a chi assume la tolleranza o la mancanza di qualsiasi esercizio della servitù medesima.
Questo giudizio è in linea con quanto, con giurisprudenza costante, questa Corte ha più volte statuito, e cioè che "gli atti di tolleranza, che, secondo l'art. 1144 cod. civ. non possono servire di fondamento all'acquisto del possesso, sono quelli che implicando un elemento di transitorietà e saltuarietà comportano un godimento di modesta portata, incidente molto debolmente sull'esercizio del diritto da parte dell'effettivo titolare o possessore e soprattutto traggono la loro origine da rapporti di o familiarità (o da rapporti di buon vicinato sanzionati dalla consuetudine), i quali mentre a priori ingenerano e giustificano la "permissio", conducono per converso ad escludere nella valutazione a posteriori la presenza di una pretesa possessoria sottostante al godimento derivatone. Pertanto nell'indagine diretta a stabilire, alla stregua di ogni circostanza del caso concreto, se un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o altro diritto reale sia stata compiuta con l'altrui tolleranza e quindi sia inidonea all'acquisto del possesso, la lunga durata dell'attività medesima può integrare un elemento presuntivo, nel senso dell'esclusione di detta situazione di tolleranza, qualora si verta in tema di rapporti non di parentela, ma di mera amicizia o buon vicinato, tenuto conto che nei secondi, di per sè labili e mutevoli, è più difficile il mantenimento di quella tolleranza per un lungo arco di tempo" (V. SEZ. 2 SENT. 8194 del 18/06/2001; CONF 199004631 467339) e 4.6.2001 n. 7476.
Su tale punto dunque la sentenza impugnata non risulta motivata in modo adeguato, oltre che giuridicamente corretto.
Ne deriva che il ricorso va accolto e la sentenza cassata con rinvio alla corte di appello di Roma, che si uniformerà al seguente principio di diritto:
"ai fini della sussistenza del requisito dell'apparenza, necessario per l'acquisto di una servitù per usucapione (o per destinazione del padre di famiglia) si richiede la presenza di segni visibili, cioè di opere di natura permanente, obiettivamente destinate all'esercizio della servitù medesima, che rivelino, per la loro struttura e funzione, in maniera inequivoca, l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, mentre non è necessario che dette opere insistano su di esso, essendo sufficiente, ove esse si trovino sul fondo dominante, che siano visibili dal fondo servente in modo che possa presumersene la conoscenza da parte del proprietario di quest'ultimo".
Infine per quanto concerne le spese di questa fase, esse saranno regolate dal giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata, e rinvia, anche per le spese, alla corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2004.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 26 NOV. 2004





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