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actio libera in causa
actio libera in causa - inquadramento giuridico sistematico e perimetro applicativo - tra coscienza e volontà colpevolezza e imputabilità
 
Approfondimento a cura di
 
 
Avvocato del Foro di Trani
 
    Il moderno diritto penale affonda le sue radici storiche nel Positivismo giuridico il quale poneva al centro dell’attenzione scientifica lo studio dell’uomo che delinque. Nell’Ottocento, nascono numerosi filoni culturali che, nel corso dei secoli, si emanciperanno dal comune ceppo del diritto penale per assurgere alla dignità di scienze autonome vere e proprie: fra queste, la più importante è la Criminologia la quale, partendo dagli studi di fisiognomica del Lombroso (cui è attribuita la paternità della Criminologia) è, oggi, una scienza che, nelle sue diverse articolazioni, svolge un importante ruolo di supporto al diritto penale, sia in funzione general-preventiva che in funzione special-preventiva.

    Quanto sin qui brevemente tratteggiato è dimostrato dal diverso carattere del diritto penale moderno. La funzione ad esso attribuita non è solo quella strettamente punitiva, come accadeva sino all’Ottocento quando  Cesare Beccaria pose per la prima volta il problema della funzione della pena, ma esso deve svolgere anche una duplice funzione rieducativa: intanto nei confronti di colui che con la propria condotta si è posto in contrasto con l’ordinamento giuridico e, perciò, merita la sanzione penale, irrogata all’esito di un processo penale improntato al rispetto delle garanzie individuali, presidiate a livello costituzionale, sanzione da subire in uno stabilimento a ciò destinato e, in via mediata, nei confronti di tutti i consociati i quali devono conoscere, tranne i casi di ignoranza inevitabile (art. 5 c.p., come interpretato da Corte Cost. sent. 364/88), la legge penale e vi devono adeguare la propria condotta, tranne i casi tipizzati negli artt. da 50 a 54 c.p., che descrivono situazioni in cui il soggetto non è rimproverabile per la condotta (attiva od omissiva) effettivamente tenuta. È appena il caso di evidenziare che il nostro ordinamento giuridico è restio a dare ingresso alla teoria, di matrice tedesca, della c.d. inesigibilità della condotta in quanto l’apprezzamento della inesigibilità sarebbe sganciato da sicuri riferimenti normativi e, perciò, sarebbe affidata all’arbitrio del giudice. L’art. 27 Cost. riassume quanto precede nel combinato disposto dei commi 1 e 3, in uno con i principi di legalità – sub specie della tassatività – di tipicità, di offensività e di riserva di legge che connotano il moderno diritto penale.

    In particolare, il comma 1 dell’art. 27 Cost. afferma un principio di notevole ricaduta non solo in termini garantistici – nel senso che si esclude la responsabilità penale per un fatto penalmente rilevante commesso da altri che non sia l’autore o gli autori – ma anche in termini storici. Questo principio mostra tutta la sua portata se si pone attenzione al momento in cui esso fu concepito dai padri costituenti: all’indomani della seconda guerra mondiale, era necessaria un’affermazione come quella contenuta nell’art. 27 comma 1 Cost., per evitare che si potesse considerare lecita la rappresaglia contro quelli che fino a pochi mesi prima erano i nemici e che la nascitura Repubblica scivolasse in una guerra civile fratricida.
 
    Per comprendere in modo compiuto il comma 1 dell’art. 27 Cost., occorre mettere in relazione diretta il sostantivo ‘responsabilità’ con l’aggettivo ‘personale’, tralasciando per ora l’aggettivo ‘ penale’. Ci si rende conto che è possibile affermare la ‘responsabilità’ di un soggetto a condizione che tale responsabilità sia ‘personale’, cioè sia propria del soggetto. Affinchè ciò sia possibile, è necessario fare attenzione alla condotta posta in essere dal soggetto. Se ciò è vero, la responsabilità sarà personale, cioè propria di quel soggetto che si è posto con la sua condotta in contrasto con l’ordinamento giuridico, se e quando quella condotta è propria di quel soggetto, cioè a lui attribuibile, in termini di paternità. Tuttavia, se ci si fermasse qui, non si andrebbe oltre la speculazione filosofica in quanto occorre dimostrare che questa affermazione trova fondamento nel diritto penale positivo.
 
    E allora, non sarà sufficiente dimostrare l’esistenza di un nesso causale fra la condotta tenuta da un soggetto e un dato evento ma, ancor prima di tale dimostrazione, l’interprete dovrà necessariamente porsi il problema – ontologico ed eziologico – della paternità/personalità della condotta e, se l’esito sarà positivo, potrà giungere ad un giudizio in termini di colpevolezza secondo la triplice configurazione del dolo, della colpa e della preterintenzione. A tal uopo, soccorre l’art. 42 c.p. il quale afferma che la condotta, attiva od omissiva, integrante gli estremi di una fattispecie tipizzata di reato, è passibile di una sanzione penale a condizione che essa sia commessa con coscienza e volontà. Il primo comma dell’art. 42 c.p. esprime il concetto di ‘suitas’:è punibile colui che ha commesso un fatto previsto dalla legge penale come reato se la condotta è sua, cioè propria e, quindi, quel soggetto è punibile e, ex art. 27 Cost. primo comma, la responsabilità per quel fatto è personale, cioè sua, propria dell’autore del fatto.
 
Ma v’è di più. Se il discorso finisse qui, l’art. 43 c.p. sarebbe un inutile doppione: infatti, limitarsi a dire che un soggetto è penalmente responsabile se pone in essere una condotta con coscienza e volontà vuol dire affermare che deve esistere un nesso psicologico fra soggetto e condotta. Infatti, l’art. 43 c.p. indica i tre possibili atteggiamenti psicologici del soggetto nei confronti della condotta. Secondo questa prospettiva, l’art. 43 c.p. non è affatto un inutile doppione dell’art. 42 c.p. e la soluzione è offerta dal comma 2 dell’art. 42 c.p. laddove indica espressamente il requisito psicologico del dolo per la configurabilità del delitto, rimandando al successivo art. 43 c.p. la definizione di tale atteggiamento. Dunque, si può affermare che la suitas è diversa dal dominio finalistico della condotta richiesto per la configurabilità del dolo; la suitas è altro rispetto alla condotta imprudente, imperita o negligente che dà luogo alla responsabilità penale a titolo di colpa; ancora, la suitas è diversa rispetto all’atteggiamento psicologico della condotta da cui deriva (e sembra che il nesso di derivazione quivi richiesto sia minus rispetto al nesso causale delineato nell’art. 40 c.p.) un evento più grave. Sicchè, l’art. 43 c.p. non è un duplicato dell’art. 42 c.p., ma il concetto di suitas resta ancora non definito.
 
A tal proposito, occorre fare riferimento a due norme che escludono la punibilità del soggetto, quando ricorrono tre circostanze: gli artt. 45 e 46 c.p. escludono la punibilità del fatto se il soggetto lo ha commesso per caso fortuito, forza maggiore o per costringimento fisico dipendente da violenza fisica cui resistere non potest o anche dall’altrui minaccia (art. 54.3 c.p.). Se quanto precede è corretto, la suitas esprime la riferibilità psicologica della condotta al soggetto agente in assenza di elementi, interni o esterni, capaci autonomamente di turbare tale riferibilità psicologica. Un esempio varrà a fugare ogni dubbio residuo. Si dia il caso di un soggetto che non sappia di essere epilettico: se, in assenza di qualsivoglia segno premonitore che possa far sorgere in lui il ragionevole dubbio di essere affetto da tale patologia, costui si mette alla guida del suo autoveicolo ed è colto improvvisamente e perla prima volta da un attacco di epilessia e provoca, a causa di ciò, un incidente stradale, non gli si può rimproverare nulla perché l’incidente stradale è stato causato da un attacco non prevedibile e non voluto, non ‘suo’ in quanto a lui non è psicologicamente riferibile quella condotta. Lo stesso soggetto è punibile, quantomeno a titolo di colpa, se, pur conoscendo la sua patologia, omette, per negligenza, di assumere quel farmaco idoneo ad assicurargli la necessaria copertura farmacologica onde permettergli l’espletamento delle ordinarie occupazioni quotidiane in sicurezza, per sé e per gli altri. Questa osservazione permette di distinguere gli atti umani in due categorie: gli atti volontari sono gli atti che il soggetto pone in essere consapevolmente (alzare un braccio, per esempio) e gli atti involontari o automatici che sono assolutamente indipendenti dal volere (il battito cardiaco, gli atti respiratori e così via). Nell’ambito degli atti automatici si distinguono gli atti riflessi (quando cado, metto istintivamente le mani davanti per attutire la caduta), che sono sganciati da qualunque elaborazione mentale conscia, gli atti inconsci (per esempio, un tic nervoso) e gli atti abituali (ad esempio, quando finisco di fumare la sigaretta getto via il mozzicone) che, se è vero che sono atti automatici, è pur vero che con uno sforzo delle personali facoltà mentali, è possibile intervenire per inibirli: perciò gli atti abituali sono, in ogni caso, atti dominabili. Conseguenza di ciò è che se, per esempio, lancio inavvertitamente la cicca della mia sigaretta su alcuni bidoni contenenti un liquido infiammabile, non posso invocare l’art. 45 c.p. – caso fortuito – perché potevo e dovevo stare attento a guardare dove lanciavo la mia cicca e, quindi, sarò imputabile, ex art. 449 c.p., del delitto ivi previsto e punito, ove naturalmente ricorrano gli altri elementi richiesti dalla norma penale.
 
Così tratteggiata la suitas ed esposti sommariamente i caratteri distintivi rispetto alla colpevolezza, si può introdurre il problema dell’actio libera in causa, prendendo le mosse dall’art. 85 c.p. Infatti, il tema che si va ad affrontare, si inserisce – secondo la sistematica del codice penale – nel Titolo IV, che si occupa del reo e della persona offesa dal reato e, in particolare, nel Capo I, che disciplina l’imputabilità. Tuttavia, è opportuno chiarire alcuni concetti normativi. Quando l’art. 85 c.p. parla, nella rubrica, di ‘capacità di intendere e di volere’, si riferisce alla duplice capacità del soggetto agente di intendere, cioè di percepire il valore/disvalore della sua azione od omissione, e di volere, cioè se egli è libero di scegliere una condotta piuttosto che un’altra e quindi di autodeterminarsi, in senso conforme o difforme rispetto alla legge, in modo consapevole.
 
Attraverso una coerente esegesi sistematica delle norme che disciplinano l’azione (art. 42 c.p.) e l’irrogazione della pena ad un soggetto non compos sui, si arriva a definire l’imputabilità. Il riferimento è alle norme contenute negli artt. 42, 88, 90,92, 148, 220 c.p. Il leitmotif di esse è che se il soggetto non commette l’azione o l’omissione con coscienza e volontà (art. 42 c.p.) non è imputabile (art. 88 c.p.); e se l’ubriachezza (art. 92 c.p.) non dipende da caso fortuito o da forza maggiore, egli è perfettamente imputabile e risponde del fatto commesso come se fosse compos sui. In difformità da quanto recentemente affermato dalla moderna scienza psichiatrica, l’art. 90 c.p. esclude che un perturbamento della psiche dovuto a stati emotivi e passionali possa influire sull’imputabilità. Tali considerazioni portano ragionevolmente a definire l’imputabilità come la capacità di entrare in un rapporto di conto con la norma: se il soggetto è capace di entrare in questo rapporto di conto con le norme dell’ordinamento giuridico, egli è imputabile. In altre parole, chi è compos sui è capace di comprendere il significato valoriale della sua condotta in uno alla libertà di autodeterminarsi in conformità o meno alla legge (capacità di intendere e di volere) ed è capace di entrare in un rapporto di conto con le norme giuridiche (imputabilità): questo è quanto afferma l’art. 85 c.p.

Tuttavia, una simile affermazione, se non fosse adeguatamente affiancata da alcuni importanti correttivi, impedirebbe la punibilità di ogni condotta penalmente rilevante, qualora l’autore fosse dichiarato non capace di intendere e di volere e, perciò, non imputabile. Era necessario che il Legislatore, anche in un’ottica di politica criminale, intervenisse per porre un forte limite ad un prevedibile abuso dell’art. 85 c.p. primo comma, da parte di colui che, avendo deciso di porre in essere un fatto previsto e punito dalla legge penale come reato, all’uopo si ponesse volontariamente nelle condizioni di incapacità, giuridicamente previste, al fine di non rispondere del fatto di reato commesso.
 
Il Legislatore del ’42 ha individuato questo limite nell’art. 87 c.p.: esso è rubricato in modo non equivoco, parlando di ‘stato preordinato’. È vero che lo stato di incapacità, come descritto nel primo comma dell’art. 85 c.p., esclude la punibilità ma è altrettanto vero che tale stato di incapacità deve dipendere da caso fortuito, forza maggiore o dall’azione esercitata sul soggetto agente da parte di taluno, ex art. 86 c.p.; il senso della previsione normativa dell’art. 87 c.p. è proprio quello di perseguire il soggetto che volontariamente si è posto nella condizione di incapacità, al fine di precipuo di prepararsi una scusa in relazione ad un reato o al fine di commetterne uno.

La riprova è data dall’art. 92 c.p., comma 2, laddove è previsto che la pena è aumentata se Tizio si ubriaca preordinatamente al fine di commettere un reato. L’art. 93 c.p. estende tale disciplina a colui che ha commesso il fatto sotto l’azione di sostanze stupefacenti. La scelta del Legislatore è stata nel senso di anticipare la soglia della punibilità del soggetto – come avviene in altri settori del Codice penale del ’42, ad esempio a proposito dei delitti di attentato – al momento precedente in cui il soggetto, ancora compos sui, si è volontariamente procurato lo stato di incapacità al fine di prepararsi una scusa o di commettere il reato.
 
Il soggetto che così agisce è punito solo qualora il reato avuto di mira si sia realizzato o, in vista della sua realizzazione, abbia posto in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a commetterlo (art. 56 c.p.). Altrimenti, il soggetto sarebbe punibile solo per aver assunto alcool oltre certi limiti: in assenza di ulteriori circostanze, infatti, colui che si ubriaca non è perciò stesso punibile. Diverso è il caso di colui che assume sostanze stupefacenti: qualora queste rientrino nel novero delle tabelle ministeriali di cui al d. lgs. 309/90, è punibile il fatto dell’assunzione delle sostanze medesime, a prescindere dalla commissione dell’ulteriore fatto di reato, avuto di mira.
 
Un cenno merita la previsione contenuta nell’art. 86 c.p.: tralasciando la teoria dell’autore mediato, la quale ha mostrato lacune applicative di non poco momento, l’art. 86 c.p. addebita la responsabilità penale per il reato commesso dalla persona resa incapace a colui che l’ha posta in tale stato, al fine di farle commettere un reato. Il riscontro applicativo è dato dalle previsioni di cui agli artt. 613 e 728 c.p. Il soggetto che ha determinato in altri lo stato di incapacità è chiamato a rispondere del reato commesso dal soggetto reso incapace ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, 87 e 111 c.p.: infatti, non è dubitabile che nel caso in cui venga ad altri procurato uno stato di incapacità (o nel caso in cui un soggetto commetta un reato perché si trova in uno stato di necessità procurato da un terzo, sarà questo a rispondere del reato commesso ai sensi dell’art. 54 u.c.) sussiste una fattispecie concorsuale, essendo la determinazione a commettere un reato una delle due forme alternative (l’altra è l’istigazione) in cui il concorso di persone è configurabile.




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