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intercettazioni e registrazione di conversazioni...quell'incerto confine
Gli incerti confini tra le intercettazioni ambientali e la registrazione di conversazioni da parte di uno degli interlocutori ed i riflessi in punto di ammissibilità della prova nel processo penale
 
Approfondimento a cura di
 
 
avvocato del Foro di Belluno
 
In tema di utilizzabilità, all’interno del dibattimento penale, delle registrazioni di colloqui privati, sarà d’uopo, in primis, operare un distinguo tra il concetto di mezzo di prova e quello di mezzo di ricerca della prova e, successivamente, tra documento ed intercettazione. Il mezzo di prova è un veicolo conoscitivo, uno strumento mediante il quale si acquisisce al processo un elemento utile alla decisione finale del giudice. Sono mezzi di prova, ad esempio, le testimonianze, le perizie, i documenti. Tutti questi rappresentano le fonti dirette di conoscenza del giudice, le quali sono direttamente utilizzabili in sede di decisione. Diversi sono, invece, i mezzi di ricerca della prova, ossia quegli strumenti che hanno la finalità di acquisire dati, informazioni, come ad esempio le intercettazioni, le perquisizioni. Non sono fonti di convincimento del giudice, ma rendono possibile l’acquisizione di cose materiali, di tracce o di dichiarazioni dotate di attitudine probatoria. Attraverso il mezzo di ricerca della prova entra nel procedimento un elemento probatorio che preesiste allo svolgersi del mezzo stesso. Quest’ultimo può essere disposto dall’autorità giudiziaria, dal p.m. e, in alcune ipotesi, può essere compiuto dalla polizia giudiziaria durante le indagini preliminari. All’interno del genus “mezzi di prova” troviamo il documento, disciplinato dall’art. 234 c.p.p.: “E’ consentita l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo”. Il documento è una prova rappresentativa, precostituita, che esiste a prescindere da un procedimento penale e per essere ammesso all’interno di quest’ultimo, deve necessariamente risultare formato materialmente al di fuori di tale processo e il suo oggetto deve attenere al contesto del fatto di cui si tratta nel processo. Un documento può essere costituito da una fotografia, da un filmato, ma anche da una registrazione audio.

Tra i mezzi di ricerca della prova troviamo, invece, le intercettazioni, disciplinate dagli artt. 266 ss. c.p.p. Le intercettazioni si effettuano mediante precisi strumenti tecnici di percezione e tendono a captare il contenuto di una conversazione o di una comunicazione segreta in corso tra due o più persone, quando l’apprensione medesima è operata da parte di un soggetto che nasconde la sua presenza. I requisiti sono dunque la segretezza, poiché i soggetti devono comunicare tra di loro con il preciso intento di escludere estranei dal contenuto della loro comunicazione, nonché la terzietà e la clandestinità, in quanto il soggetto captante deve essere assolutamente estraneo al colloquio e deve operare clandestinamente. Inoltre il soggetto che capta la conversazione deve utilizzare strumenti tecnici di percezione particolarmente invasivi ed insidiosi, capaci di superare le cautele elementari che dovrebbero garantire la libertà e la segretezza di un colloquio e di captarne i contenuti. L’intercettazione, visti gli interessi costituzionali in gioco (in particolare il diritto alla segretezza della comunicazione ex art. 15 Cost.) può essere compiuta soltanto per iniziativa del p.m. e su autorizzazione del giudice delle indagini preliminari. Le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni viene poi redatto sommario verbale ex art. 268 c.p.p. Le registrazioni ed i verbali sommari sono trasmessi immediatamente al p.m. e devono essere depositati in segreteria, dopodiché deve essere dato di ciò avviso ai difensori, che possono ascoltare le registrazioni ed esaminare gli atti.

Premesso tutto ciò, possiamo affermare che la registrazione di un colloquio privato rappresenti, ictu oculi, una prova documentale precostituita. Se il documento costituisce la rappresentazione di un fatto incorporata su di una base materiale, mediante un metodo analogico o digitale, allora non possiamo che concludere che, in caso di registrazione di una conversazione, ci si trova innanzi ad un “fatto”, costituito dall’avvenuto colloquio tra le parti, incorporato su di un supporto materiale, ossia il nastro del videoregistratore. C’è da annotare che dottrina minoritaria ha negato il carattere di prova documentale al nastro registrato ed ha, pertanto, escluso che lo stesso, in quanto rappresentativo di dichiarazioni e non di "fatti, persone o cose", possa essere introdotto nel processo. Si è fatto leva, altresì, sul fatto che la distinzione tra riservatezza e segretezza non è data dalla natura del soggetto che opera l’interferenza (nel caso dell’intercettazione, un terzo e, nel caso della registrazione tra presenti, un interlocutore: il primo violerebbe il diritto alla segretezza, mentre il secondo il diritto alla riservatezza), ma dalla natura del mezzo impiegato per riprodurre la conversazione: si avrebbe una mera lesione del diritto di riservatezza, il quale non è espressamente tutelato dalla nostra Costituzione – e dunque è suscettibile di venire meno, per dare spazio al diritto alla prova (v. Corte Cost. 238/1996) –, se la divulgazione delle notizie avvenisse oralmente, mentre si violerebbe il diritto al segreto, garantito dall’art. 15 Cost. e tutelato dagli artt. 266 ss. c.p.p., in tema di intercettazioni, se la divulgazione fosse effettuata mediante, ad esempio, un registratore che riporti pari pari la comunicazione avvenuta. Ma a tutto ciò si può replicare ricordando che il codice identifica e definisce il documento "in ragione della sua attitudine a rappresentare", senza discriminare tra i differenti mezzi di rappresentazione e le differenti realtà rappresentate e senza operare alcuna distinzione tra rappresentazione di fatti e rappresentazione di dichiarazioni, così come precisato nella Relazione al progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale (cfr: Corte costituzionale, sentenza 142/92). Ci si può convincere di ciò dimostrando, altresì, come la registrazione di un colloquio non possa essere sussunta nel concetto intercettazione. Difatti, manca un requisito fondamentale per aversi intercettazione. Non c’è, infatti, la terzietà, in quanto il soggetto che memorizza foneticamente la conversazione non è estraneo a quest’ultima, bensì vi partecipa in prima persona e ciò che nasconde non è la sua presenza, ma il fatto di registrare contestualmente la conversazione che lo coinvolge. La registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, o comunque sia ammesso ad assistervi, non è dunque riconducibile, sebbene eseguita clandestinamente, alla nozione di intercettazione, ma costituisce forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l'autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova nel processo secondo la disposizione dell'art. 234 c.p.p., salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità rivestita dalla persona che vi partecipa (in tal senso si veda: Cass. pen., sez. un., 24 settembre 2003, n. 36747, ove si sancisce la legittimità dell’utilizzazione in sede processuale del contenuto di una conversazione privata registrata su nastro magnetico da parte di uno degli interlocutori; cfr. altresì Cass. pen., sez. I, 8 giugno 1999, n. 7239, in cui leggiamo che le registrazioni di conversazione tra persone presenti da parte di uno degli interlocutori non necessitano all'autorizzazione del G.i.p. ex art. 267 c.p.p. in quanto non rientrano nel concetto di «intercettazioni» telefoniche in senso tecnico, ma si risolvono sostanzialmente in una particolare forma di documentazione, che non è sottoposta alle limitazioni e alle formalità proprie delle intercettazioni). L’importante è che non ci siano terzi estranei, in particolare la polizia giudiziaria, che possano contestualmente captare il contenuto della conversazione in atto, procedendo all’ascolto diretto di essa, perché in tal caso sussisterebbe una vera e propria intromissione nella sfera di segretezza e libertà delle comunicazioni e si realizzerebbe indirettamente un’intercettazione ambientale senza la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria (cfr.: Cass. Sez. I, 27.08.2002, n. 30082). D’altra parte, la semplice richiesta o l’intesa della p.g., sarebbero irrilevanti (v. ancora Cass. Sez. I, 27.08.2002, n. 30082), anche se c’è chi ha ritenuto che tale aspetto sia in grado di determinare la trasformazione della registrazione da prova documentale in vera e propria intercettazione (Corte Cost., 4.12.2009, n. 320). Parte della giurisprudenza ha qualificato in tali casi la registrazione come documentazione di attività di indagine che, incidendo sul diritto alla segretezza delle conversazioni e comunicazioni, tutelato dall’art. 15 Cost., richiede un controllo dell’autorità giudiziaria (Cassazione, 7.04 – 21.06.2010, n. 23742). In realtà, è preferibile ritenere che sia comunque utilizzabile il contenuto di colloqui privati registrati da uno degli interlocutori, anche in presenza di una richiesta della polizia giudiziaria ovvero utilizzando materiale fornito da quest’ultima; l’importante è che il partecipante si limiti soltanto a registrare il colloquio, senza che terzi o la polizia giudiziaria possano procedere all’ascolto diretto, poiché soltanto in quest’ultimo caso si avrebbe un’intromissione nella sfera di segretezza e libertà delle comunicazioni private e si realizzerebbe indirettamente un’intercettazione ambientale (v. altresì Cassazione, Sez. II, 8 marzo 2010, n. 9132).
Ebbene, poiché, come abbiamo visto, la registrazione costituisce prova documentale ex art. 234 c.p.p., allora essa può essere legittimamente acquisita in dibattimento.
 
L’assunzione della prova documentale va richiesta al giudice ai sensi dell’art. 493 c.p.p: “Il p.m., i difensori della parte civile, del responsabile civile, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e dell’imputato nell’ordine indicano i fatti che intendono provare e chiedono l’ammissione delle prove”.
 
L’assunzione è estremamente semplice: la parte deposita il documento presso il giudice e, prima ancora che questi decida sulla loro acquisizione, la controparte ne può prendere visione (art 495 comma 3 c.p.p.). Una volta ammessi sono per l'effetto allegati al fascicolo del dibattimento e valutabili ai fini della prova ex art 515 c.p.p.




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