La PA persegue, come noto, l'interesse pubblico, sia con strumenti amministrativi in senso stretto e, cioè, con provvedimenti unilaterali autoritativi, sia con strumenti di diritto privato. L'art. 1 della L. n. 241 del 1990 ha generalizzato l'utilizzabilità degli strumenti di diritto privato ove la PA non debba adottare atti di natura autoritativa. Tale generalizzazione dell'uso dello strumento negoziale si desume anche dalla generalizzazione dell'accordo sostitutivo di provvedimento di cui all'art. 11 della L. n. 241 del 1990.
Allorchè la PA agisce con strumenti negoziali nei confronti del privato, si pone la questione se si possa configurare una responsabilità precontrattuale ex artt 1337 e 1338 cc. Per lungo tempo tale forma di responsabilità è stata esclusa sul rilievo che, da una parte, la PA persegue interessi pubblici sicchè la mancata conclusione del contratto deve giustificarsi nel senso della sua funzionalizzazione al pubblico interesse, d'altronde la revoca di un'aggiudicazione illegittima non poteva ritenersi integrante la fattispecie di cui all'art. 1338 cc in quanto la violazione di norme di diritto pubblico doveva reputarsi conoscibile da parte del privato in capo al quale non era predicabile alcun legittimo affidamento.
A partire dagli anni 60, la giurisprudenza ha riconosciuto la responsabilità precontrattuale della PA nell'attività negoziale posta in essere senza la prodromica procedura di evidenza pubblica.
In caso di illegittimità della procedura d'evidenza pubblica, invece, la responsabilità precontrattuale non era ipotizzabile in quanto i rimedi esperibili dal privato erano l'annullamento degli atti di gara dinanzi al GA con l'esclusione del risarcimento del danno (in armonia con l'allora granitico orientamento in ordine all'irrisarcibilità del risarcimento del danno).
Non era, poi, predicabile il risarcimento ex art 1338 cc in quanto il privato non poteva allegare di non conoscere la norma causativa dell'invalidità.
Un parziale riconoscimento del risarcimento del danno per la responsabilità precontrattuale della PA si ha nel caso di fatti colposi successivi all'aggiudicazione come, ad esempio, la ritardata approvazione del contratto e, di conseguenza, la sua sopravvenuta inefficacia.
Successivamente al riconoscimento della risarcibilità dell'interesse legittimo per effetto della nota pronuncia delle SSUU n 500 del 1999 e della generale previsione di cui all'art. 7 della L. n. 205 del 2000 con la previsione della relativa competenza giurisdizionale in capo al GA, la tutela risarcitoria copre sia i casi d'illegittimità della procedura, sia i casi di viuolazione degli obblighi di buona fede ex artt. 1337 cc e 1338 cc, perimetrando il quantum risarcibile in diverso modo in relazione alla diversa tipologia di risarcimento individuata (interesse negativo per la responsabilità precontrattuale, risarcimento pieno per la lesione dell'interesse legittimo).
Peraltro, a seguito dell'entrata in vigore del codice degli appalti, la diversa configurazione della responsabilità non incide sulla giurisdizione che rimane del GA (cfr. l'art. 244 del D.Lgs. n 163 del 2006, CDS n 6 del 2005, CAss Civ SSUU n 11656/2008).